A propósito de las modificaciones y limitaciones a la figura de tercerización de servicios

Silvia Rebaza Santa Cruz

Abogada y Magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de posgrado en la maestrìa de Derecho del Trabajo en la misma casa de estudios. Asociada Senior del Estudio Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uria

El 22 de agosto pasado se cumplió el plazo para la entrada en vigor de las disposiciones de adecuación a la figura de la tercerización de servicios establecidas por el Decreto Supremo No. 001-2022-TR, publicado a inicios de este año, norma que modificó sustancialmente el Reglamento de la Ley de Tercerización de Servicios y que restringe las actividades que pueden ser utilizadas a través de dicha modalidad

Como se recordará, la figura de la tercerización de servicios permite la externalización de una actividad productiva de la empresa hacia otras empresas que deben desarrollarla de forma integral. Es decir, con su propio personal, propios recursos, herramientas, entre otros. Así, cuando hablamos de tercerización de servicios, no nos encontramos ante una simple provisión de personal, sino que se busca que el tercero a contratar se haga cargo de forma integral de dicha unidad productiva con sus propios recursos y de forma autónoma, dirigiendo también a su propio personal.

Si bien existen determinados requisitos y elementos característicos establecidos en la ley, así como diversas discusiones entabladas en torno a su figura, no es propósito del presente articulo ahondar en ello, que se encuentra establecido en la propia normativa así como en varios artículos y textos académicos. Sin embargo, sí resulta fundamental buscar que el lector comprenda la finalidad en las consideraciones laborales dentro de la figura de tercerización de servicios, las cuales no nacen como una figura para abaratar costos o eludir beneficios laborales – sin perjuicio de que lamentablemente algunas empresas en el manejo han abusado y mal utilizado la figura – sino que consiste en un mecanismo que busca precisamente permitir la eficiencia y eficacia en el ciclo productivo de un negocio, pero con determinadas garantías atribuidas a quien contrata dicho servicio (como el caso de la responsabilidad solidaria).

Pensemos, por ejemplo, en una empresa “X” que se dedica a la elaboración y venta de determinados productos de consumo. Habitualmente las empresas se constituían para realizar todo el procedimiento productivo de forma completa, desde la manufactura hasta la promoción misma de venta. No obstante, ciertamente con la diversificación y especialización de los negocios a través del tiempo, comenzaron a surgir otras empresas con métodos propios y mejores para desarrollar alguna parte del negocio (como la elaboración de cierta línea de producto o quizás el transporte) y que resultaba más favorable por la experiencia, know-how o maquinaria propia de dicha empresa especifica. Por tanto, la empresa “X” analiza que resulta más eficiente para su negocio el no tener que hacer dicha parte ella misma, sino que trasladar una unidad operativa de su negocio a otra empresa para que se encargue íntegramente de aquello (con sus conocimientos, personal, herramientas, métodos y procesos autónomos), buscando que se otorgue un resultado. En esta figura, por tanto, no es posible que el enfoque se encuentre solo en el personal que prestará el servicio, sino en todo el servicio integral que logrará los objetivos de negocio.

En ese marco, un punto importante vinculado con la tercerización de servicios es el vinculado con el ámbito de aplicación de la Ley de Tercerización y de sus efectos y obligaciones.  Originalmente, nuestra legislación siempre ha considerado como parte de dicho ámbito a los casos de tercerización en los que se desarrolla la actividad principal de la empresa contratante (llamada también “empresa principal”) y existe desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la principal. Así, aquellos supuestos de tercerización que no encajaban en dicho concepto, no se consideraban regulados por la norma reseñada, pero tampoco prohibidos. Se consideraban, por tanto, una ‘tercerización fuera del ámbito de la ley’, y a la cual obviamente no le aplican las obligaciones y restricciones establecidas en la Ley de Tercerización. A modo de ejemplo, podríamos reseñar lo siguiente con respecto a la aplicación de normas (o no aplicación de ellas) dependiendo del tipo de actividad y el desplazamiento: 

Además, originalmente el encontrarse dentro del ámbito de la Ley de Tercerización únicamente tenía como consecuencia la obligación de cumplimiento de determinadas obligaciones vinculadas con la figura, así como también que la empresa principal se hiciera solidariamente responsable en caso de incumplimiento de la empresa tercera en el pago de beneficios sociales al personal. Notese que en ningún momento existía restricción expresa respecto a las actividades principales que podían o no tercerizarse, bastando en la definición una diferencia entre actividades principales y actividades complementarias.

Sin embargo, una de las variaciones principales introducidas al Reglamento de la Ley de Tercerización por el Decreto Supremo 001-2022-TR establece que no está permitida la tercerización con desplazamiento continuo de las actividades que forman parte del “núcleo del negocio” de la empresa principal; creando así un concepto que no se encontraba presente ni desarrollado en la Ley No. 29245 ni el Decreto Legislativo No. 1038. Esta norma prevé que, aunque se pueda tercerizar la actividad principal, estaría prohibido tercerizar aquella parte que es considerada a su vez el “núcleo” de la empresa y que implica el desplazamiento del personal de la empresa tercera al centro de trabajo o centro de operaciones de dicha empresa principal.

Esta norma no solo restringe desde el nivel reglamento (Decreto Supremo) una norma que tiene rango de ley, sino que, además, sus consideraciones vulneran la propia Constitución y la libertad de empresa y de contratar. Ciertamente, las restricciones y limitaciones impuestas surgen de concepciones erradas sobre la figura (aquellos que creen que la tercerización es una simple provisión de personal) y de supuestos patologicos de la tercerización (casos en los que se ha utilizado la figura de forma fraudulenta para enmascaras una relación laboral subordinada entre el trabajador de la tercera y la empresa principal). Como ya hemos mencionado previamente, si bien podrán existir casos en los que la tercerización se haya utiizado de forma indebida, la figura correctamente aplicada NO permite bajo ningún motivo que el personal de la empresa tercera se encuentre subordinado a la empresa principal, considerando el enfoque en el servicio y no en las personas.

Por ello, ciertamente nuevas normativas respecto a la tercerización de servicios y fiscalización laboral deberían encontrarse dirigidas a evitar un abuso de la figura o desnaturalizaciones en las relaciones. Incluso, si la preocupación radica en que los trabajadores de ambas empresas tengan acceso a mismos beneficios laborales por contribuir ambos al crecimiento de la empresa principal, las medidas normativas pudieron encontrarse enfocadas en el pago de beneficios sociales similares o condiciones a considerar para este tipo de casos.

Sin embargo, hoy en día vemos con preocupación una manifiesta prohibición a la tercerización de servicios, partiendose incluso de la creación del concepto denominado “núcleo del negocio”, el mismo que ni siquiera se encontraba previamente determinado y que, además, ni siquiera queda claro. La norma se limita a señalar los siguientes criterios para determinar el núcleo de negocio en una empresa:

“1. El objeto social de la empresa.

1. 2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
   3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
   4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
   5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos”.

Sin embargo, posteriormente el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha señalado algunas caracteristicas de dichos criterios, que no se encuentran establecidas en la norma, y que generan más dudas que certezas. Por ejemplo, a través del Informe No. 099-2022-MTPE, ha señalado que estos criterios no deberán necesariamente presentarse de forma conjuntiva; que es habitual que el núceo se realice desde el inicio de actividades de la empresa;  que puede existir más de un núcleo de negocio e ir variando en el tiempo; y que se deberá analizar cada caso concreto. Así, ciertamente se trata de una definición subjetiva, dejando el Ministerio de Trabajo en manos de la inspección de trabajo dicha calificación subjetiva, lo cual deviene en peligroso y genera absoluta incertidumbre juridica a las empresas.

Resulta preocupante esta apertura a la subjetividad de un tercero para que defina lo que debe entenderse como el núcleo de negocio de una empresa, más aún cuando ni siquiera existen criterios fijos para que la propia empresa lo realice. Peor aún, recientemente se ha publicado el “Protocolo para la Fiscalización de la Tercerización Laboral”, aprobado a través de la Resolución de Superintendencia N.° 428-2022-SUNAFIL, a través del cual se determinan sanciones onerosas y muy elevadas por incumplimientos vinculados con la tercerización del núcleo del negocio y la obligación de que la empresa principal ingrese a planilla a las personas de empresas terceras que realicen aquellas actividades. Es decir, no se revisará si existe subordinación de parte de la empresa principal a dichas personas, sino que bastará con que, a criterio del Inspector, se realice el núcleo del negocio de la empresa principal para que declare desnaturalizada la relación de tercerización y se obligue al pago de las multas establecidas.

Nos encontramos ciertamente en una fase inicial de esta situación, la misma que deviene en una afectación al crecimiento en sí y que no se avoca a solucionar los problemas estructurales que verdaderamente tenemos. Siendo un país en el que prima la informalidad y la nulidad de derechos laborales en dichos espacios (con riesgos de muerte incluidos, como hemos visto lamentablemente en accidentes como el del Centro Comercial “Las Malvinas”), resulta claro que el enfoque del Ministerio de Trabajo se encuentra errado, priorizando en sectores ya regulados y olvidando que existen trabajadores en la informalidad que no son detectados; y prohibiendo ahí donde se debería regular.

[1] En un contexto clásico. Hoy dicha tercerización de actividades complementarias se encuentra restringida también por lo determinado en el Decreto Supremo No. 001-2022-TR.