Daniel Masnjak Marín
Bachiller en derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro fundador del Círculo de Estudios en Derecho y Política. Asociado del área de solución de controversias de Bulllard Falla Ezcurra +
La relación entre el Estado y el arbitraje suele ser una de tensión. En el Perú, esta se evidencia en los conocidos debates de los últimos veinte años sobre la naturaleza contractual o jurisdiccional del arbitraje, la procedencia del “amparo arbitral” o la anulación de laudos por vicios de motivación. Aunque el país es parte de la tendencia internacional favorable al arbitraje, ciertos factores, como los escándalos de corrupción, contribuyen a que la tensión acentúe en determinadas circunstancias.
El objetivo del presente artículo es enfocar la relación entre Estado y arbitraje en el Perú con una luz distinta: no como una relación de tensión, sino como una de cooperación. El punto de partida de este breve análisis es el principio de subsidiariedad, que permea la Constitución Política y desde el cual se pueden trazar lineamientos para una política pública a favor del arbitraje y en beneficio de todos.
I.Una aproximación al principio de subsidiariedad
Por lo general, hablar de subsidiariedad en el Perú es hablar del régimen económico. El único apartado de la Constitución que la menciona expresamente es el segundo párrafo del artículo 60, al regular la actividad empresarial del Estado[1].
Sin embargo, es importante conocer que el principio de subsidiariedad trasciende la cuestión de las actividades económicas estatales. En la filosofía política, la subsidiariedad es concebida como un principio de organización social cuya máxima es que la función de cualquier asociación de personas es ayudar a sus miembros en la realización de ciertos fines. Bajo esa premisa, el principio exige que las asociaciones más grandes (como el Estado) no usurpen roles propios de las más pequeñas, pues la toma de decisiones en estas últimas está más cerca de las personas a quienes afectan[2].
Siguiendo esta lógica, autores como el profesor Kresalja Rosselló señalan que la aplicación de la subsidiariedad en el régimen económico tiene una “fase negativa” y una “fase positiva”, entendidas como un deber de abstención y un deber de acción, respectivamente[3]:
“[L]a formulación del principio se condensa en la existencia de dos fases entrelazadas: la primera es la fase negativa o pasiva, la cual se traduce en un deber de abstención del Estado y que tiene su correlato en el reconocimiento de la autonomía de las personas y de los grupos intermedios para el cumplimiento de sus fines específicos. […] La fase positiva, activa o dinámica se traduce, al contrario, en un ‘deber de acción’, es decir, al Estado le asiste el deber de actuar o de intervenir, en forma indirecta (función de fomento o promoción) o directa mediante una transferencia de bienes, en la producción de bienes o en la prestación de servicios.”
Tratándose de un principio transversal, estas fases también pueden percibirse en la regulación constitucional de otros aspectos de la vida en sociedad. Ejemplo de ello es la educación, donde el Estado “coordina la política educativa” y “[f]ormula los lineamientos generales de los planes de estudios”[4], pero reconociendo que “[t]oda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas”[5] (fase negativa), y previendo que la ley fije mecanismos de subvención a la educación privada, “[c]on el objetivo de garantizar la oferta educativa, y en favor de quienes no pueden sufragar su educación” [6](fase positiva).
La regulación del arbitraje, como veremos a continuación, no es ajena a esta dinámica.
II. Subsidiariedad en la regulación peruana del arbitraje
Que el Estado reconozca y respete la libertad de las personas para solucionar sus conflictos a través de un mecanismo vinculante, regido por las reglas que ellas pactaron por considerarlas más adecuadas a sus necesidades, es en sí mismo una manifestación del principio de subsidiariedad, en su fase negativa. Un Estado con el monopolio absoluto en la definición de los mecanismos de solución de controversias y sus reglas sería la antítesis del principio, pues usurparía una función que entidades más pequeñas (como las partes de un contrato) están en mejor posición de ejercer.
La lógica del principio de subsidiariedad está presente en distintos aspectos de la regulación del arbitraje en el Perú. La Ley de Arbitraje actual tiene el mérito de haber establecido mayores garantías para la autonomía del arbitraje, en línea con los estándares internacionales. Como explica su exposición de motivos, su actualización en 2008 tuvo entre sus objetivos[7]:
“Reforzar el carácter autónomo del arbitraje, tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegiéndolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se propuso fortalecer la defensa de la competencia de los árbitros, priorizar un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación y evitar el uso de recursos e intervenciones ex ante del laudo con la finalidad de evadir la obligación de someterse a arbitraje y a la competencia de los árbitros.”
Un aspecto interesante en el que este objetivo es concretado, de forma consistente con una lógica de subsidiariedad, son las facultades sobre nombramiento de árbitros que la ley concede por “default” a las Cámaras de Comercio[8]. A diferencia de otros Estados, donde el nombramiento de árbitros a falta de acuerdo recae en un juez, el Perú ha optado por reservar tal responsabilidad a cuerpos intermedios que forman parte de la sociedad civil. Lo mismo ocurre con la facultad para resolver recusaciones a falta de una institución arbitral designada por las partes[9].
III. Hacia una subsidiariedad positiva en el arbitraje
La Ley de Arbitraje actual no es ajena a la fase positiva del principio de subsidiariedad. En su Primera Disposición Final, rotulada “Arbitraje Popular”, la ley declara “de interés nacional el acceso al arbitraje para la solución de controversias”. Asimismo, dispone que el MINJUS se encargue “de la creación y promoción de mecanismos que incentiven el desarrollo del arbitraje a favor de todos los sectores”[10]. Sin embargo, esto no parece haberse materializado en una política transversal mediante la cual el Estado coopere activamente con el fortalecimiento del arbitraje.
Una primera idea para lograrlo es que las autoridades deben tener conciencia de que el principal elemento de la fase positiva de la subsidiariedad es ayudar a las personas y cuerpos intermedios en la consecución de sus fines, no suplantarlos. Por tanto, propuestas como las dirigidas a limitar el acceso de árbitros extranjeros al mercado peruano deben ser rechazadas, pues suplantan a las partes del arbitraje en la capacidad de decidir quién es el tercero más adecuado para resolver su controversia[11].
Como segunda idea, también es importante tomar conciencia de que la cooperación que el arbitraje requiere del Estado en el marco de la subsidiariedad no necesariamente implica al arbitraje en sí mismo, sino a las circunstancias que determinan su funcionamiento adecuado (o no). Si el Estado tiene por objetivo el fortalecimiento del Perú como sede arbitral, es importante que utilice sus herramientas de fomento para contribuir a la formación árbitros y abogados en las mejores prácticas internacionales en materia de arbitraje, para que puedan luego implementarlas en el mercado local, en beneficio de los usuarios.
Por último, el Estado también puede contribuir a elevar los estándares del arbitraje en el Perú a través de las prácticas que adopte la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, creada a fines de 2019[12]. Dado el volumen de arbitrajes en contrataciones públicas, la PPEA podría irradiar buenas prácticas en el mercado si se le implementara como una “isla de eficiencia”, ofreciendo líneas de carrera y opciones de formación como los programas de extensión universitaria que existen en otras instituciones públicas.
Conclusión
La tensión entre el Estado y el arbitraje es natural. Una de las exigencias del principio de subsidiariedad es que el primero se abstenga en la tentación de intervenir en el segundo. Sin embargo, ver el lado positivo de la subsidiariedad también es importante: para tener tanto arbitraje como sea posible y tanto Estado como sea necesario.
Referencias
[1] Constitución Política del Perú, artículo 60.
[2] Finnis, J. (2011). Natural Law and Natural Rights, segunda edición, Oxford: Oxford University Press. p. 146. Citado por: Finnis, J. (2016). “Subsidiarity’s Roots and History: Some Observations”. American Journal of Jurisprudence, Vol 61, No. 1, p. 134 (“[T]he principle is one of justice. It affirms that the proper function of association is to help the participants in the association to help themselves or, more precisely, to constitute themselves through the individual initiatives of choosing commitments (including commitments of friendship and other forms of association) and of realizing these commitments through personal inventiveness and effort in projects (many of which will, of course, be co-operative in execution and even communal in purpose). And since in large organizations the process of decision-making is more remote from the initiative of most of those many members who will carry out the decision, the same principle requires that larger associations should not assume functions which can be performed efficiently by smaller associations.”); Pio PP. XI. (1931). Carta Encíclica Quadragesimo Anno. Disponible en: https://bit.ly/3LKSwvD, consultado el 25 de mayo de 2022, ¶ 79 (“[C]omo no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos.”).
[3] Kresalja Rosselló, B. (2015). ¿Estado o Mercado? El principio de subsidiaridad en la Constitución peruana. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 28.
[4] Constitución Política del Perú, artículo 16.
[5] Id., artículo 15.
[6] Id., artículo 17.
[7] Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1071, disponible en: https://bit.ly/3MWJnli, consultado el 25 de mayo de 2022, p. 3 [PDF].
[8] Decreto Legislativo 1071 – Ley de Arbitraje peruana, artículo 25.
[9] Id., artículo 29(2)(c).
[10] Id., Primera Disposición Final.
[11] Proyecto de Ley N° 00124/2021-CR, propuesta de incorporación de artículo 4-A a la Ley de Arbitraje peruana.
[12] López Montreuil, U. y Masnjak Marín, D. (2019). “Apuntes sobre la nueva Procuraduría Especializada en Arbitraje”. Publicado por EnfoqueDerecho.com, disponible en: https://bit.ly/3lP0MjW, consultado el 26 de mayo de 2022.
