Eloy Arturo Eyzaguirre

Alumno de décimo segundo ciclo de la Facultad de Derecho, Pucp.

El presente artículo tiene por objeto explicar por qué el Registro Nacional de Árbitros no es un Título Habilitante en sentido estricto, conforme a la clasificación de autorización automática, registro administrativo, y permisos, autorizaciones o licencias. En ese sentido, sostendremos que la naturaleza del Registro Nacional de Árbitros es autónoma y excepcional, teniendo su origen en la búsqueda de una mayor especialización del arbitraje en contratación pública.

Muchas veces, en el marco de conferencias y charlas sobre arbitraje, se menciona que un árbitro “está acreditado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado – OSCE”, o que “está habilitado por el OSCE ejercer la función de árbitro”. Al respecto, resulta interesante analizar si la administración pública puede habilitar el ejercicio de una función jurisdiccional. Además, si la libertad de designación de árbitros puede estar condicionada a una “habilitación” de la administración pública en algunos casos.

Por otro lado, debemos de precisar que la siguiente reflexión sólo será en el marco de los arbitrajes en contratación pública, ya que el Registro Nacional de Árbitros solo es de aplicación a la materia arbitrable antes mencionada.

Habiendo realizado la introducción y precisiones correspondientes, planteamos como hipótesis que: “el Registro Nacional de Árbitros no es un título habilitante”; por las siguientes razones:

  • El árbitro no realiza una actividad económica, sino ejerce una función jurisdiccional.
  • El Registro Nacional de Árbitros no coincide con la clase de registros que el ordenamiento peruano ha reconocido. Por ende, el Registro Nacional de Árbitros tiene una naturaleza distinta y autónoma a aquellas tradicionalmente concebidas por la normativa nacional.
  • La Libertad de designación de árbitros está restringida al cumplimiento de una habilitación creada por la administración pública, en determinados supuestos.

EL ÁRBITRO NO REALIZA UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA, SINO EJERCE UNA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.

El Registro Nacional de Árbitros (RNA):

El RNA es un registro, a cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), en el que se incorporan a las personas que, previa evaluación, pueden ejercer la función de árbitros, como Presidentes del Tribunal Arbitral o como árbitros únicos, en materia de contrataciones con el Estado.  El artículo 45(16) del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones con el Estado, indica lo siguiente:

“45.16 Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que hagas sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.[1]

De la lectura del artículo antes mencionado podemos entender que el Estado sólo puede designar como árbitros a personas que se encuentren incorporados en el RNA. Por otro lado, para realizar designaciones residuales a cargo del OSCE, el árbitro también deberá estar inscrito en el RNA. En ese sentido, el RNA pareciera comportarse como una habilitación necesaria, sin la cual no se podría ejercer la función de árbitro, en determinados supuestos, conforme al artículo 45.16 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado. Por lo tanto, desde un primer vistazo el RNA sería una habilitación para las personas que desean ejercer la función de árbitros designados por el Estado, o ser designados de manera residual por el OSCE.

¿El RNA es un Título Habilitante?

A través del poder de policía de la administración pública, el Estado interviene en las actividades económicas de los privados. Existen diversas técnicas de intervención, entre las cuales se encuentra la habilitación. Un título habilitante es un acto administrativo mediante el cual se busca comprobar que el ejercicio de un derecho sea compatible con las limitaciones de la ley y el interés público. Mediante su otorgamiento se permite que una persona pueda desarrollar una actividad económica. La legislación que limita el ejercicio de un derecho,  indica el modo en que éste podrá ser ejercido.

De conformidad con el numeral 7 del Anexo N° 2 del Reglamento de la Ley 30225, las condiciones para inscribirse en el RNA son dos: a) Contar con Título Profesional y b) Acreditar una formación profesional mínima. En ese sentido, el RNA busca garantizar que las personas, que lo integran, tengan un perfil profesional especializado a efectos que las actuaciones arbitrales que dirijan sean eficientes, y se obtenga un laudo conforme al ordenamiento peruano y a los estándares de calidad correspondientes.

De lo dicho anteriormente, nos preguntarnos si el RNA es un título habilitante en algunos de sus tipos, o de lo contrario es solo un simple listado de los profesionales que cumplieron con los requisitos del numeral 7 del Anexo N° 2 del Reglamento de la Ley 30225.

¿El RNA es un Registro Administrativo?

Podemos dividir a los títulos habilitantes en tres tipos o clasificaciones: las autorizaciones automáticas; los permisos, licencias y autorizaciones; y los registros administrativos.

Las aprobaciones automáticas son procedimientos donde un particular solicita el ejercicio de un derecho mediante la presentación de una solicitud, la misma que automáticamente es aprobada.

Al respecto, consideramos que el RNA no se encuentra en este supuesto ya que no basta con la presentación de la solicitud de incorporación al RNA, es necesario seguir un procedimiento de evaluación para poder recibir la aprobación del OSCE.

Respecto de las autorizaciones, licencias y permisos, son aquellos mecanismos de remoción de obstáculos para el ejercicio de una actividad[2]. La habilitación para el ejercicio de un derecho pre-existente se encuentra condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos que la norma indica para que se brinda la autorización.

En este caso, el RNA tampoco podría tener el carácter de autorización ya que las personas no tienen el derecho pre-existente de ser árbitros, de existir tal derecho, las personas tendrían mecanismos legales para hacer valer el derecho a ser árbitro. Sin embargo, las personas asumen la función de árbitros como producto de un encargo que realiza una parte del arbitraje en ejercicio de su derecho a la libertad de designación de árbitros.  Por otro lado, la actividad que realiza, quien es designado como árbitro, es una con carácter de función jurisdiccional, y no de carácter económico, en ese sentido, el RNA no guarda similitud con las características de la autorización, permiso o licencia.

Finalmente, un Registro Administrativo tiene la característica de no tener una finalidad informativa para que pueda existir oponibilidad de derechos, como en el caso de los Registros Públicos. La inscripción en el Registro es el título habilitante para realizar la actividad económica. Por ejemplo, el Registro Nacional de Proveedores también previsto en la Ley de Contrataciones del Estado:

“Artículo 46. Registro Nacional de proveedores

46.1 El Registro Nacional de Proveedores (RNP) es el sistema de información oficial único de la Administración Pública que tiene por objeto registrar y mantener actualizada durante su permanencia en el registro, la información general y relevante de los proveedores interesados en participar en las contrataciones que realiza el Estado, así como implementar herramientas que permitan medir el desempeño de los proveedores que contratan con el Estado. Los administrados están sujetos a los principios de presunción de veracidad, informalismo y privilegio de controles posteriores.

(…)

Para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Únicamente en el Reglamento de la presente norma se establecen la organización, funciones y los requisitos para el acceso, permanencia y retiro del registro. En el caso de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley sujetos a supervisión, el Reglamento establecerá las condiciones para su inscripción ante dicho Registro, así como sus excepciones. (…)”

El RNP es un título habilitante de tipo registro administrativo ya que al integrarse a un privado en este registro se le está habilitando a que pueda participar, ser postor, contratista y/o subcontratista del Estado. En ese sentido, el RNP es un registro que habilita el ejercicio de un derecho, el de participar en las contrataciones que realiza el Estado, permitiéndose realizar una actividad económica.

Siguiendo con el ejemplo del RNP, claramente, la finalidad del Registro Administrativo no es brindar publicidad y la generación de oponibilidad, por lo tanto, no podemos asemejar al RNA con los Registros Públicos.

Habiendo comprendido la naturaleza jurídica del RNP, ¿Podríamos afirmar que el RNA también es un Registro Administrativo? Desde nuestro punto de vista, la gran diferencia es que el Registro tiene por objeto habilitar a un privado para que pueda ejercer un derecho, y de este modo el privado podrá participar en una actividad económica; sin embargo, en el caso del RNA, a diferencia del RNP, no nos encontramos ante la habilitación para el ejercicio de un derecho que se materializará en una participación de una actividad económica, toda vez que el árbitro ejerce una función jurisdiccional.

¿El árbitro realiza una actividad económica? La función jurisdiccional de los árbitros.

Desde una perspectiva histórica, la juris-dictio romana era la potestad de administrar justicia ejercida únicamente por los jueces[3]; de tal forma que la jurisdicción se convirtió en una expresión de la soberanía estatal para resolver conflictos entre las personas que habitan en su territorio. La forma en cómo los jueces ejercen la función jurisdiccional es determinada por el propio ordenamiento de un Estado, el mismo que cautela la protección de los intereses constitucionalmente protegidos. En ese sentido, la actividad jurisdiccional que ejercen los jueces sólo puede ser ejercida por el Estado, porque solo él posee soberanía que justifique a la jurisdicción.

Respecto a lo dicho anteriormente, mediante el artículo 139(1) de la Constitución peruana se ha reconocido excepcionalmente a la jurisdicción arbitral, no desplazando al Poder Judicial, sino siendo una alternativa que complementa al sistema judicial a disposición de la sociedad para la resolución de conflictos[4].

Sin perjuicio de las discusiones doctrinarias sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, la mayoría de juristas están de acuerdo en que el árbitro ejerce una función jurisdiccional al resolver una controversia mediante un laudo. Sin embargo, ¿la función jurisdiccional de los árbitros podría ser entendida como una actividad económica?

A pesar que actualmente algunos profesionales puedan creer que ser árbitro es una actividad económica por la cual pueden beneficiarse económicamente, la función jurisdiccional de los árbitros tiene por objeto resolver controversias o administrar justicia, mas no se encuentra en una de sus finalidades el enriquecimiento mediante una actividad económica.

EL REGISTRO NACIONAL DE ÁRBITROS NO COINCIDE CON LA CLASE DE REGISTROS QUE EL ORDENAMIENTO PERUANO HA RECONOCIDO, TENIENDO UNA NATURALEZA AUTÓNOMA.

Como mencionamos anteriormente, podemos hacer referencia a dos géneros de registros. El primero es el Registro Público, el mismo que tiene la finalidad de brindar seguridad jurídica a través de la publicidad de información. Esta actividad estará garantizada por los principios registrales de legitimación, fe pública registral y oponibilidad.[5]

Sin embargo, el RNA no es compatible con la finalidad de un Registro Público, ni con los principios en los que se basa el sistema registral. El RNA tiene una finalidad distinta, la de hacer pública la lista de individuos, previamente calificados, que pueden ser designados como árbitros por el Estado y de forma residual (como presidente del Tribunal Arbitral o Árbitro Único) por el OSCE.

Por otro lado, como mencionamos en párrafos anteriores, tampoco es compatible con un Registro Administrativo, toda vez que no cumple con el propósito de un título habilitante para el ejercicio de un derecho pre-existente.

Por estas razones, consideramos que el RNA, tal y como es desarrollado por el artículo 45(16) del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, es un registro con una naturaleza autónoma. La incorporación al RNA es una habilitación para que las personas puedan ejercer la función de árbitros en las condiciones que indica el artículo   45(16) del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, sin embargo, al no cumplirse las características de un título habilitante, consideramos que se trata de una excepción a la regla y naturaleza de los títulos habilitantes ya que (1) no se habilita el ejercicio de un derecho pre-existente y (2) no se trata de una habilitación para el ejercicio de una actividad económica.

LA LIBERTAD DE DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS ESTA CONDICIONADA AL CUMPLIMIENTO DE UNA HABILITACIÓN CREADA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Es interesante cómo el Estado peruano ha utilizado las bases del Arbitraje para desarrollar nuevos mecanismos de solución de controversias distintas a la jurisdicción ordinaria. Estos nuevos mecanismos son promovidos y desarrollados a partir de la unión de los principios e instituciones del Arbitraje y los intereses y principios de la Administración Pública. Fruto de esta simbiosis es la creación de singulares figuras e instituciones como CECONAR (organismo autónomo de SUSALUD que procura la solución de controversias en la prestación de servicios de salud a través de conciliación, mediación y arbitraje); el Arbitraje de Consumo (mecanismo de solución de conflictos entre consumidores y proveedores que se encuentra bajo la dirección de INDECOPI); y el Arbitraje en Contrataciones Públicas (desarrollado por la Ley de Contrataciones del Estado, su reglamento, directivas y opiniones del OSCE).

Desde nuestro punto de vista, esta evolución de la especialización del arbitraje en el Perú empezó con una primera etapa (1) cuando se sostenía que no existían diferentes tipos de arbitraje en el Perú, sino que existía un solo arbitraje, pero con diversas de materias arbitrables. Sin embargo, según se comentan en algunos conversatorios académicos, el arbitraje en contratación pública se ha desarrollado de tal forma que ya no atiende ni sigue los principios de un Arbitraje en sentido estricto. Ahora podemos afirmar que el arbitraje en contratación pública atiende a principios e instituciones muy diferentes al Arbitraje tradicional, creándose una especie de Arbitraje Sectorial, que es desarrollado por normas sectoriales.

Desde nuestro humilde punto de vista, este proceso de perfeccionamiento de mecanismos de solución de conflictos, basados en el Arbitraje, hace necesario que se creen figuras de naturaleza distinta y autónoma como el RNA para poder cumplir con la finalidad y principios de la Administración Pública y el Arbitraje.

La habilitación para ser designado como árbitro por el Estado, o ser designado residualmente como presidente del tribunal arbitral o como árbitro único, responde a la necesidad del Estado de contar con un grado mayor a la exigencia de especialidad del árbitro. El Estado necesita garantizar que la persona que está siendo designada (en los casos previstos por el 45(16) del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado) ha sido calificada, aprobada y habilitada siguiendo un procedimiento exhaustivo.

Desde nuestro punto de vista, el RNA tiene origen en el principio de especialidad del arbitraje; en el sentido que es la forma en que las Entidades garantizan que el árbitro es la persona más idónea para resolver una controversia. En ese sentido, no creemos que se esté afectando el derecho a la libertad de designación de las partes, ya que el privado puede designar a una persona que no se encuentre en el RNA. Sin embargo, así como los privados puedan tener mecanismos más céleres para la elección del árbitro que designarán, el Estado utiliza al RNA como un mecanismo para seleccionar a sus árbitros y ejercer su libertad de designación. Por otro lado, no está en discusión que la designación residual de árbitros no implica una vulneración al derecho a la libertad de designación de las partes, ya que, ante la ausencia del ejercicio del derecho en el plazo determinado, este caduca.

Conclusión

El RNA no es un título habilitante en sentido estricto, ya que no sigue las características del mismo, por lo tanto, se convierte en una excepción a las características de un Registro Administrativo, ni mucho menos de un Registro Público, teniendo una naturaleza jurídica distinta y autónoma.

Los árbitros no realizan una actividad económica, ya que el propósito del 139.1 de la Constitución encomienda a los árbitros el ejercicio de una función jurisdiccional; rol de suma importancia para la resolución de conflictos de la sociedad. Sin perjuicio de ello, la naturaleza autónoma del RNA no pretende afirmar si habilita al árbitro de realizar una actividad económica, sino busca garantizar una determinada especialidad de la persona que ejercerá función jurisdiccional en el arbitraje.

Finalmente, el proceso del desarrollo de los arbitrajes sectoriales en el Perú ha hecho posible la creación de figuras nuevas como el RNA, para cumplir con los objetivos y principios del Arbitraje y la legislación sectorial correspondiente (en este caso la normativa de Contrataciones del Estado).  Por ello, es importante analizar las nuevas figuras e instrumentos con un punto de vista diferente, a fin de poder conducir al desarrollo del arbitraje especializado por el camino que mejor convenga a los intereses de las partes que buscan solución a sus conflictos.


Referencias

[1] Artículo 45.16 de la Ley 30225 modificada por el decreto Legislativo 1444.

[2] VILLAR EZCURRA, José Luis. Derecho Administrativo Especial.  Administración Pública y Actividades de los Particulares. Editorial Civitas. Madrid, 1999. (pag. 13)

[3] HENRIQUEZ LARRAZABAL, Ricardo (2014). Jurisdicción y ejecución. JUSTICIA Año 2014 Num. 1. Pag. 377

[4] Fundamento 10 de la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2006 del Expediente N° 6167-2005-PHC/TC – (Precedente Cantuarias).

[5] LUNA ESCALANTE, Esbén. El Tribunal Registral en los Servicios de Publicidad: A propósito de los precedentes de observancia obligatoria. Pag. 7.

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