Erick G. Cuba Meneses
Magíster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios del Máster Level Degree en Derecho Administrativo por la Universidad Paris II – Pantheon Assas (Francia). Profesor de Derecho Administrativo en el Programa de Especialización en Derecho Administrativo de la Escuela de Post Grado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
Cuando la gestión y organización de una actividad pública supera la capacidad operativa de una entidad estatal, esta puede recurrir a técnicas de soporte, es el caso del encargo o la delegación de facultades, prerrogativas y competencias a otras entidades, a sujetos privados o a entes internacionales.
De hecho, es ya una práctica algo común en las entidades o dependencias de la Administración Pública, sobre todo en aquellas que prestan servicios públicos esenciales o aquellas que se dedican a la preservación del medio ambiente o aquellas que necesitan de infraestructura sumamente compleja donde recurren a la opción de trabajar junto a organismos internacionales o sus agencias. Ello con el fin de promover la ejecución de proyectos de gran envergadura destinados a una actuación eficaz y eficiente por parte del Estado.
Esta técnica está permitida por el artículo 6 de la Ley 30225 – Ley de Contrataciones con el Estado (LCE), y el artículo 109.2 de su Reglamento. Ambos dispositivos regulan la posibilidad de encargar a organismos internacionales la fase de selección de los procesos de contratación[1]. De tal manera que el organismo encargado llevará adelante las actividades desde la convocatoria, pasando por la recomendación del mejor postor hasta la suscripción del contrato por parte de la entidad. Mientras tanto, la entidad conservará las competencias de aprobar los documentos formales del procedimiento (p.e. las bases del proceso) y de adjudicar el contrato[2]. Aunque el organismo solo recomiende al adjudicatario, esta es una recomendación con naturaleza sui génereis de casi adjudicación, puesto que la entidad en pocos casos se negará a seguirla.
Sin embargo, estas facultades ejercidas por encargo no están exoneradas de una exigencia normativa y de sometimiento a los principios que sustentan la contratación pública o al régimen de tutela de los derechos de los administrados en los procedimientos de selección.
Algo que se debe tener muy en cuenta es que estos organismos ejercerán momentáneamente prerrogativas públicas en virtud de convenios con entidades públicas. Su actividad se enmarcará en la actividad administrativa. Estas prerrogativas corresponderán al organismo hasta el momento de la suscripción del contrato, es decir, luego de consentido y firme administrativamente el otorgamiento de la buena pro. Con esta premisa, sería suficiente para someter a los Organismos Internacionales al régimen de tutela de los administrados regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en la normativa de contrataciones estatales.
No obstante, dicha regulación impone un límite: durante el ejercicio de estas prerrogativas públicas, la regulación aplicable será la que, para tal efecto, disponga el organismo (agencia o dependencia de ser el caso). Ello puede ser mérito para una interpretación que decante en determinar la incompetencia del Tribunal del OSCE a los efectos de las impugnaciones interpuestas por los postores referidas actos o a hechos acaecidos durante el momento en que el organismo se encuentre ejerciendo las prerrogativas de derecho público derivadas por el convenio suscrito.
De hecho, así sucedió en la Resolución Nº 1402-2021-TCE-S1 en que el Tribunal del OSCE se declaró incompetente para conocer de un recurso administrativo de apelación en contra de una decisión dictada antes de la suscripción del contrato en un procedimiento de contratación.
En este caso, se inició un procedimiento de contratación en virtud de un convenio entre SEDAPAL y la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos – UNOPS, quien llevó adelante el procedimiento de selección hasta la recomendación del mejor postor a quien se le adjudicaría el contrato. Antes de quedar consentido el otorgamiento de la buena pro, SEDAPAL notificó la pérdida automática de esta, por haber transcurrido en exceso el plazo para la presentación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato. Es así, que el consorcio adjudicatario presentó un recurso de apelación ante el Tribunal del OSCE que fue declarado improcedente porque el acto impugnado ocurrió antes de la suscripción del contrato, es decir, cuando la competencia para conocer sobre el asunto era UNOPS.
Desde aquí, se puede notar un contraste con la idea planteada hace unos párrafos: si aquellos organismos internacionales ejercen prerrogativas públicas, ¿por qué no someter la revisión de sus actos al Tribunal administrativo? Y, por tanto, ¿por qué desplazar el régimen de tutela que contiene tal regulación? ¿qué sucede si el administrado se encontrase en una situación de indefensión frente al organismo internacional o si el régimen que este prevé para el caso de las impugnaciones es insuficiente desde un punto de vista material?
La cuestión es que, si se trata de un ente que “se desenvuelve en el terreno de juego de la Administración Pública” de manera temporal en mérito al encargo, deberían – tomando en cuenta la tutela de los derechos del administrado, someterse al régimen general de las contrataciones públicas, es decir, deben someterse al control administrativo que ejerce el Tribunal del OSCE en aras de no colocar al administrado en una situación de indefensión o establecer un régimen excepcional de tutela menos intensa de sus derechos en los procedimientos de contratación estatal. Es decir, no es suficiente con verificar que el organismo cuente con procedimientos internos para la defensa del postor o controlar su idoneidad. El criterio es el ejercicio de funciones públicas encargadas y ello debería someter a los actos que expida el organismo internacional al control de la Administración Estatal.
Desde otra perspectiva, la impugnabilidad de un acto se encuentra en los efectos del acto mismo y en el régimen bajo el cual se ha emitido (ambos parámetros objetivos).
Si un ente (cualquiera sea su calificación como público o privado, de derecho interno o internacional) emite un acto que repercute en la esfera de derechos y deberes de un particular, respecto del cual se encuentra en una posición de superioridad y en ejercicio de prerrogativas públicas, tendremos indicios suficientes para que el régimen de tutela y revisión de tales actos sea el contenido en la regulación estatal destinada para ello. Si, además, verificamos que el ente en cuestión perseguía un interés público, el panorama se impregna de un criterio funcional que debería implicar un sometimiento del acto a la regulación de contrataciones estatales y, por supletoriedad, a la LPAG. De hecho, una tendencia similar se puede observar en el ámbito comunitario europeo[3].
La pregunta queda planteada, más allá de la postura meramente legalista ¿Es qué sería oportuno reflexionar sobre la competencia al Tribunal del OSCE para conocer y resolver los recursos administrativos presentados por los postores durante el procedimiento de selección en dichos procedimientos por encargo?
Quizá sería oportuno considerar que sería necesario completar la verificación ex ante (aquella destinada a verificar si el organismo cuenta con una regulación apropiada para los fines del procedimiento de selección y acorde a las exigencias de tutela de los postores) con una protección ex post, que implica un control de la administración estatal sobre las decisiones emitidas durante esta fase y que causen perjuicio a los administrados.
El dilema del “¿ser o no ser?” se disuelve. No es la naturaleza del ser que lleve adelante una contratación pública, sino la de las funciones que ejerce, el fin que persigue y el terreno de juego.
Bibliografía:
[1] Como se sabe, los procesos de contratación cuentan con tres fases: los actos preparatorios, la fase de selección y la fase de ejecución contractual.
[2] Opinión Nº 217-2017/DTN; Opinión Nº 145-2018/DTN; Opinión Nº 079-2019/DTN; Opinión Nº 215-2019/DTN.
[3] Gimeno Feliu, José M. (2008). El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la ley de contratos del sector público: luces y sombras. Revista de Administración Pública, (176), 9-54, pp. 21 y ss.
