Valeria Victoria Vélez Montoya
Asociada de Derecho & Sociedad. Miembro de la Comisión de Relaciones Públicas e Imagen Institucional
En el contexto en el que nos encontramos, con la presencia y expansión masiva de la COVID-19, ha habido ciertos cambios importantes en nuestro país en distintos ámbitos, uno de ellos, el laboral. Es así que el Gobierno peruano expidió el Decreto de Urgencia N° 026-2020. En éste se establecen diversas medidas para prevenir la propagación del coronavirus, entre ellas, el trabajo remoto, el gran protagonista de la llamada “nueva normalidad”. Así, el trabajo remoto se ha empezado a perfilar como una actividad permanente en el mundo laboral, pues las circunstancias han obligado a empleadores y trabajadores a encontrar nuevas formas de realizar el trabajo a distancia de manera eficaz, utilizando para ello distintos tipos de tecnologías como base para su desarrollo. Dado que nuestra vida tiene ahora como eje la tecnología para hacer distintas actividades, el poder de dirección de empleador se ha tenido que adaptar a esas nuevas condiciones. Para tal fin, muchos de ellos han optado por el uso de plataformas que supervisan las labores diarias de sus trabajadores. Dichas plataformas miden la efectividad de estos, controlan las interacciones con los usuarios, dan calificación de productividad, hasta pueden tomar una foto mediante la cámara web cada 10 minutos para que el empleador verifique que los empleados están frente a su herramienta de trabajo. Ello me lleva a las siguientes interrogantes: ¿Cuál es el límite del poder de dirección de los empleadores en esta figura nueva del trabajo remoto? ¿El empleador puede ingresar a la esfera privada del trabajador?
La implementación de las TICS en el ámbito laboral ha incidido sobre la esfera de ejercicio del poder de dirección de los empleadores, siendo que, también afecta la esfera de los derechos fundamentales del trabajador. El artículo 2° inciso 7 de nuestra Carta Magna (1993) señala que toda persona tiene derecho a “(…) la intimidad personal y familiar (…)”. Asimismo, el inciso 10 del mismo artículo indica que toda persona tiene derecho “al secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado por el juez, con las garantías previstas en la ley (…). También, el artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral expresa que el empleador tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (Decreto Nº 003-97-TR de 2020). En la “nueva normalidad” de organización hay una colisión entre ambos derechos. Por un lado, se tiene que exigir el respeto a la vida privada del trabajador. Así, todo método de vigilancia utilizado por el empleador debe ser proporcional al objetivo. De igual forma, estos métodos deben garantizar la protección de los datos personales e intimidad del trabajador. Ello, pues todas las personas tienen derecho a decidir qué datos pueden ser tomados, además de en qué condiciones pueden ser expuestos. Por otro lado, está el poder de control del empresario sobre el trabajador, debido a que debe asegurarse de que este esté cumpliendo con el trabajo de manera efectiva. Para tal objetivo y debido a que el trabajo es a distancia, debe optar por medidas no habituales en la modalidad presencial, como los programas ya mencionados. En esta situación cabe preguntarse qué prima: el derecho de fiscalización del empleador o el derecho a la privacidad de los trabajadores. Frente a esa interrogante existe un vacío normativo, ya que no hay alguna norma expresa que establezca un límite en el poder de control que posee el empleador en la modalidad del trabajo remoto.
Con respecto a lo anterior, con el test de ponderación, podemos analizar si se puede justificar la afectación de los derechos de los trabajadores con la implementación de programas de supervisión exhaustiva. En primer lugar, se examina la idoneidad. Se puede afirmar que existe relación medio- fin, en el sentido que la implementación de programas tecnológicos que tengan un papel de supervisión es esencial para que el empleador pueda tener control sobre la labor realizada por sus trabajadores, pues este debe asegurarse de que el trabajo remoto dé frutos satisfactorios. Luego, se evalúa la necesidad ¿existe algún medio menos gravoso que sea igualmente idóneo para lograr el fin constitucionalmente legítimo? Sí, existen métodos menos gravosos que los planteados, los cuales involucran fotos, vídeos, y la intromisión en toda la información que el trabajador pueda tener en su herramienta de trabajo. En esa línea, lo que se debería hacer es una guía en la que se establezcan criterios de evaluación. De esta forma, el trabajador tendrá conocimiento de qué se espera de él y con ello puede organizarse para hacerlo de la mejor forma posible. Establecer metas diarias/semanales, asimismo, ayudaría mucho, ya que queda más claro los avances que este debe tener en el día esperado para que la empresa funcione óptimamente. Se entiende que el empleador debe tener la seguridad de que la información de la empresa esté resguardada, y también es deber del trabajador mantener cierta información en discreción, por lo que es primordial que ambos tengan un acuerdo sin necesidad de cruzar la línea de privacidad. También, puede funcionar que el empleador brinde dispositivos digitales exclusivos para el trabajo remoto, entendiendo que si se piensa pagar un alto costo para implementar programas tan avanzados, podrían invertir dinero en medidas que resulten menos lesivas para la privacidad de sus trabajadores. Añadiendo a ello, para más garantía del empleador, se podrían fijar horarios para la utilización de ciertos programas o aplicaciones que cuenten con información sensible de la empresa, así como también cerrar estos al finalizar el horario laboral. Entonces, podemos comprobar que sí existen medios menos lesivos para lograr el fin perseguido. Por tal motivo, estos programas implican una intromisión a la esfera privada de los trabajadores.
Otro tema para reflexionar sobre la implementación de dichos programas que harían de papel de “supervisor” en el trabajo remoto es el despido, que es la decisión unilateral del empleador de extinguir la relación contractual laboral que mantiene con un trabajador. Además, para que sea procedente, debe ser correctamente motivado. Ahora bien, en el trabajo remoto ¿cómo se podría evaluar qué acción sería un motivo razonable para extinguir la relación laboral? De nuevo, existe nuevamente un vacío legal, pues no hay alguna norma que indique expresamente causales que ameriten un despido en esta modalidad. Se podría decir que se deben tomar las causales especificadas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral , como por ejemplo la que se encuentra en el artículo 23°, que expone que “el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares” (Decreto Nº 003-97-TR de 2020).
Con ello una pregunta que aflora es ¿Cuándo un despido podrá ser improcedente? ¿Un programa puede medir de manera objetiva el rendimiento de un trabajador? No es posible que un programa defina la capacidad de un trabajador, que evalúe la efectividad o califique las labores, ya que se presta a la subjetividad. Por tal, es necesario que se establezcan razones objetivas que causen el despido, ya que los empleadores se pueden valer de esa subjetividad para hacer despidos simplemente para reducir gastos en la empresa. Sobre la exhaustiva vigilancia mediante dichos programas durante la jornada laboral, valoro que no lograría que estos aumenten su nivel de productividad; por el contrario, lo que se hace es deshumanizar el trabajo. Sostengo ello, pues los empleadores con la intención de que el trabajo sea el más apropiado según su juicio, están al mismo tiempo sobrepasando límites tratando de maquinizar la labor humana. De esta manera, se consigue que el trabajador no use criterio, ni análisis, ni creatividad, debido a que solo hará las tareas que se le impone de manera mecánica ¿la automaticidad es sinónimo de buen trabajo? En lo abosluto, por el contrario, encasilla las labores que podrían ser desarrolladas con mayor efectividad.
En adición, la constante intromisión de los programas para medir qué tan efectivo es el trabajador hace que el trabajador esté en un ambiente tenso, en el que el estrés y la ansiedad van a ser los actores principales. El efecto, al contrario del resultado que se espera, es que el trabajador esté incómodo, lo que le impedirá optimizar las labores a realizar. Es primordial poder trabajar en un ambiente en el que la base sea la confianza y la libertad, pues es la forma en la que el talento es explotado al máximo. Establecer vínculos positivos entre trabajador/ empleador y trabajador/ trabajador son necesarios para hacer frente a cualquier tesitura, característica que no poseen los programas que se buscan implementar para “efectivizar” el trabajo remoto. Entonces, el utilizar dichos programas hace que el despido pueda ser subjetivo, puesto a que un programa no puede medir el esfuerzo y los objetivos cumplidos de manera óptima y no se sabría con exactitud cuando este despido puede ser improcedente. Además, como ya se indicó, estos programas generarían que los trabajadores hagan las tareas de manera automática y sin ningún análisis, lo que finalmente va a ser más perjudicial para el empleador.
Otro punto interesante a analizar es la carga de trabajo que se le asignará a cada uno. Muchos empleadores creen que el hecho de laburar en casa es más cómodo y lo asocian con tener más tiempo para la realización de tareas. No se toma en cuenta que fuera de los medios tecnológicos sus trabajadores tienen una vida, muchos tienen hijos, esposo, mascotas, en general familia con la cual pasar tiempo y realizar otras actividades que no tienen relación con lo laboral. En relación con los programas que se buscan añadir al mercado laboral, es claro que el trabajador se sentirá en la obligación de ser aún más productivo de lo que puede ser para lograr los puntajes de efectividad requeridos por su empleador. Eso significa más tiempo y energía que se tiene que invertir fuera del horario laboral. Hay que tener presente que se debería cumplir con las horas habituales, es decir, las horas que se trabaja en la modalidad presencial y es sustancial en la medida que ahora,sin la aplicación de estos programas ,muchos trabajadores han tenido que estar más horas conectados, haciendo trabajos extra, haciendo llamadas o reuniones fuera del horario laboral. En ese sentido, con el riguroso control que involucran estos programas y los altos estándares a alcanzar, los trabajadores sobrepasarían aún más las horas que tienen que laburar y no podrían ejercer su derecho de desconexión digital.
Para finalizar, considero mandatorio que se cubran los vacíos legales que existen en la modalidad del trabajo remoto, debido a que ello está causando que se vulneren derechos de los trabajadores. No solo hablando de la irrupción en su espacio privado, sino también la falta de respeto a los horaios de trabajo habituales, siendo que terminan haciendo más horas de las que corresponden y no existe desconexión digital en el ámbito laboral. Si bien la coyuntura obligó a todos a adaptarse, no se debe dejar de tutelar los derechos que las personas gozaban en la modalidad presencial. Por esos motivos, considero que se necesita regulación expresa que establezca límites, porque la “nueva normalidad” es una realidad que ha llegado para quedarse mucho tiempo más.
Referencias:
Constitución Política del Perú(1993).
http://spijlibre.minjus.gob.pe/content/publicaciones_oficiales/img/Const-peru-oficial.pdf
Presidencia de la República. (1997, 27 de Marzo). Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Por el cual se aprueba el TEXTO UNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL, que consta de siete (7) Títulos, ciento doce (112) Artículos y seis (6) . Diario Oficial El Peruano.
Presidencia de la República. (2020, 15 de marzo). Decreto de Urgencia Nº 026-2020. Por el cual se establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional. Diario El Peruano 51283.
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