La Consulta Previa en el ámbito de actuaciones administrativas que pueden afectar en forma directa a comunidades indígenas y tribales en Colombia

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La Consulta Previa en el ámbito de actuaciones administrativas que pueden afectar en forma directa a comunidades indígenas y tribales en Colombia

CARLOS EDUARDO SALINAS ALVARADO

Abogado por la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho Administrativo, Magíster en Derecho por la Universidad Andina Simón Bolívar- sede Ecuador y doctorando en la Universidad de Salamanca.

RESUMEN

El presente artículo pone de presente las oscilaciones que la Corte Constitucional de Colombia ha tenido en torno al derecho de la Consulta Previa, dando cuenta de los alcances y vicisitudes en cuanto a la manera como se ha interpretado el Convenio 169 de la OIT ratificado por Colombia en la Ley 21 de 1991 y cómo éste derecho, dada la omisión legislativa al respecto, ha sido de construcción pretoriana, que no obstante sus  vaivenes, ha contribuido a darle cuerpo a la Consulta Previa, por lo que, teniendo en cuenta la enorme variedad de medidas administrativas, susceptibles de ser consultadas, se hace énfasis en el otorgamiento de licencias ambientales, en el marco de la democracia participativa colombiana, constituyendo un tema poco pacífico de la antropología jurídica en Colombia y otros países de la región, pues hay una aparente pugna entre los derechos de las minorías y el derecho ambiental con el desarrollo industrial que concierne a la generalidad de los asociados.

PALABRAS CLAVE: Consulta Previa, Convenio 169 de la OIT, pueblos indígenas y tribales, licencia ambiental, incoherencia jurisprudencial.

KEY WORDS: Prior consultation, Convention 169 ILO, indigenous and tribal peoples, environmental license, jurisprudential incoherence.

INTRODUCCIÓN

Este ensayo se produce para hacer una disquisición sobre las actuaciones de terceros en la expedición de actos administrativos particulares, siendo abordado para ello un análisis de las sentencias, de la Corte Constitucional, y la S-673 de 1997 del Consejo de Estado, – caso de la licencia ambiental concedida por el Ministerio del Medio Ambiente a Occidental de Colombia Inc. en los años 90’s para adelantar la exploración sísmica del bloque petrolero Samoré y que generó posiciones opuestas por las salas plenas de la Corte y el Consejo de Estado, como se ve en las sentencias SU-039 y S-673 de 1997, respectivamente-, por lo que se analizan algunos casos sobre licencias ambientales en exploración petrolera y minera, para ello, primeramente es necesario explicar qué es la consulta previa a pueblos indígenas y tribales y el alcance que le ha dado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que la licencia ambiental otorgada por el Ministerio de Ambiente mediante resolución 110 del 3 de febrero de 1995, era necesaria para efectuar una exploración sísmica, mientras que en el Caso del Bloque Minero Mandé Norte, tratado en la T-769 de 2009, no se requería licencia ambiental para la exploración, sino solamente en la fase de explotación, conforme a lo ordenado en el decreto 1220 de 2005, vigente para este último caso; posteriormente se hará referencia a tres casos más, tratando de evidenciar la falta de un criterio unificado al interior de la Corte Constitucional.

  1. El Convenio 169 de la OIT y la Consulta Previa como Derecho Fundamental

Uno de los puntos vertebrales del Convenio 169 de la OIT aprobado y adoptado en la legislación interna mediante la ley 21 de 1991, es la necesidad de realizar Consulta Previa a los grupos étnicos, cuando se fueren a realizar obras o actividades en sus territorios, con el fin de buscar una concertación que permita el desarrollo de la obra o actividad sin menoscabo de su integridad étnica y cultural. Este derecho, tiene carácter de fundamental dado que el mencionado Convenio hace parte del bloque de Constitucionalidad, y así lo ha determinado la Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos.[1]

Este derecho fundamental está conformado por otros dos derechos fundamentales, como son el de preservar su integridad étnica y el de la participación. Por lo que se hace necesaria la implementación de espacios de interlocución, para cada caso particular, en donde activamente, dichos pueblos, expresen sus inquietudes frente al proyecto o actividad; y que conjuntamente con quien va a desarrollarlos, diseñen medidas tendientes a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos derivados de tales obras o actividades.

El Derecho a la Consulta Previa a pueblos indígenas puede verse desde dos ámbitos: como un derecho procesal que presupone un requisito de procedibilidad previo a la realización de cualquier tipo de acto que pueda incidir en el territorio indígena o que les pueda afectar en su identidad cultural y étnica, o como un derecho sustantivo, por medio del cual los pueblos indígenas puedan tener acceso a la participación informada de su desarrollo y a las interferencias que podrían negativa o afectarles positivamente[2], es decir, incluso en aquellos casos en los cuales se pudiese creer que la medida le resulta conveniente a los integrantes de los minoría étnica.[3]

En la actualidad no existe en el caso colombiano una Ley Estatutaria de Consulta Previa, tan sólo en 1998 se expide el Decreto 1320 que reglamenta la Consulta Previa en materia de  explotación de recursos naturales en territorios étnicos; ante el Consejo de Estado se instauró una acción de nulidad en contra del decreto arguyendo que este fue expedido sin surtir el debido proceso de Consulta Previa con las comunidades étnicas afectadas por esta reglamentación, sin embargo, el Consejo de Estado lo encontró ajustado a la norma normarum[4], anulando tan solo la expresión “y por el término máximo de 24 horas”, contenida en el artículo 13, literal d), del decreto por encontrarlo violatorio del artículo 2º Superior,  no obstante lo anterior, la Honorable Corte Constitucional ha ordenado su inaplicación[5] en algunas oportunidades  por considerarlo abiertamente violatorio de la Constitución[6]; se puede decir que el marco procedimental en el cual el Ministerio del Interior en cabeza del  Grupo de Consulta Previa[7] ha desarrollado y ajustado su acción para poder garantizar este derecho fundamental ha sido a partir de la jurisprudencia actual.

Una de las modalidades de Consulta Previa en actividades administrativas es la que se realiza en la erradicación de cultivos de uso ilícito, en ese tema, la sentencia SU-383 de 2003[8], protegió los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana,  donde se ampararon dichos derechos fundamentales teniendo en cuenta sus singulares características[9], -toda vez que el artículo 7º de la norma de normas establece que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana-, teniendo en cuenta, argumentos como los esgrimidos por el Instituto Indigenista Interamericano, organismo especializado del sistema interamericano -entre otros-, al expresar que:

“…podemos concluir que, aunque las sustancias activas de la coca (principalmente la cocaína) tienen ante todo una acción antifatigante y productiva de placer, el hábito de consumo en su forma tradicional no corresponde a la satisfacción de una necesidad biológica, sino que está enraizada en ancestrales y profundas consideraciones culturales, por lo que esta costumbre, como el consumo del tabaco y del alcohol en otras culturas, debe ser enfocada no como un problema biológico sino como un complejo cultural que forma parte del núcleo social indígena y que asume el carácter de un símbolo de identidad étnica”[10].

Por otra parte, la Corte, al expresar:

“…debe la Corte nuevamente referirse a la necesidad de que las entidades accionadas adelanten la consulta, para poder establecer en qué medida los pueblos indígenas y tribales de la amazonía (sic) colombiana tienen derecho a mantener sus plantaciones, y con que  alcance sus autoridades o las autoridades nacionales, según el caso, pueden reprimir el delito de plantaciones ilícitas, dentro de un ámbito territorial determinado.” 

Prescribe que se debe establecer la modalidad de la erradicación (manual o por aspersión aérea), así como las zonas excluidas de la erradicación[11].

Por lo que, lo protegido en la precitada providencia, es la costumbre ancestral e inveterada del consumo tradicional de la hoja de coca con razones religiosas y medicinales inherentes a su particular cosmovisión, que en Colombia se predica de los pueblos indígenas amazónicos y los de la Sierra Nevada de Santa Marta, más no de todos los grupos minoritarios étnicos por el sólo hecho de serlo, pues se estaría distorsionando lo amparado por el juez constitucional, dado que habría una disanalogía fáctica[12], toda vez que el precedente constitucional es vinculante, siempre y cuando haya patrones fácticos replicables, a los cuales están atadas las subreglas constitucionales.

2. Sobre el derecho al veto[13] en la Consulta Previa

Si bien es cierto que la Consulta Previa es un derecho fundamental, esto no constituye un derecho al veto, sobre el particular, la misma Organización Internacional del Trabajo despejó cualquier duda en lo que respecta al Convenio 169:

 “…Pregunta: ¿El artículo 7 implica que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho a vetar las políticas de desarrollo?

No, ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio.

El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes…”.[14]

Conforme a lo expuesto líneas arriba, y teniendo en cuenta que el derecho a la participación podría confundirse en el imaginario popular con un derecho al veto, y que -dicho sea de paso, este pueda ejercerse de mala fe o pretenda  obstaculizar o retardar- la Corte no ha dejado lugar a equívocos al afirmar:

“… Con todo, conviene observar que el ejercicio de la participación ciudadana goza  de un margen de discrecionalidad que toca incluso con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo cual, cuando quiera que por decisión propia, aún por imprudencia, desidia o conducta dilatoria de los interlocutores particulares  se frustre la posibilidad de algún grado de concentración pluralista, y siempre que las autoridades estatales hayan cumplido por su parte en la forma y tiempo debidos, no quedará otro remedio más viable que el de reconocer el fracaso de las oportunidades dadas por el Estado a las personas  en un caso concreto, siendo al efecto necesario admitir las consecuencias que se puedan derivar del vencimiento de los términos no aprovechados por los particulares pues,   dado que las tareas y fines del Estado no pueden someterse a un ad calendas graecas natural o provocado las  autoridades competentes deberán privilegiar el interés general adoptando las medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus potestades políticas, legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control.”[15] (Negrilla extratextual).

Así las cosas, participar no implica vetar. La Corte Constitucional ha señalado que el objeto principal  de las consulta o grupos étnicos es llegar a acuerdos y concertaciones sobre las materias objeto de las mismas, pues de no ser así, el derecho a participar  devendría inocuo, tendría una eficacia meramente simbólica, pues no tendría la capacidad de incidir en las decisiones estatales, contrariando la democracia participativa, caro principio en un Estado social de Derecho.

No obstante, aun cuando el acuerdo debiera ser el resultado ideal, de no ser logrado, la decisión será del Congreso o la autoridad administrativa. En palabras  de la Corte:

“Debe tenerse en cuenta que la consulta,  como mecanismo de participación en la adopción de decisiones y de garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es obligatoria en cuanto a su verificación, pero no  sustrae de la competencia de las autoridades la adopción final de la medida legislativa o administrativa, como en general sucede con todos los mecanismos de concertación.” [16]


BIBLIOGRAFÍA

López Medina, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. 2ª Edición, Bogotá: Ed. Legis y Universidad de los Andes, 2006.

Salinas Alvarado, Carlos Eduardo. “La Consulta Previa como requisito obligatorio dentro de trámites administrativos cuyo contenido pueda afectar en forma directa a comunidades indígenas y tribales en Colombia”. Revista Derecho del Estado, No. 27, julio –diciembre (2011): 287 – 259 ISSN: 0122-9893.

http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/ALTAS%20CORTES/CONSEJO%20SUPERIOR/CENDOJ/Series%20documentales/Contenido%20Compilacion%20Indigena.pdf

[1] Cfr. Sentencias SU-039 de 1997, SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-615 de 2009, entre otras.

[2] Cfr. Rodríguez Rescia, Víctor. En  La Consulta Previa a Pueblos Indígenas y Tribales. ISBN: 958-9382-11-2  Bogotá. Ministerio del Interior y de Justicia. 2008, p. 21.

[3] Corte Constitucional, Sentencia C-615 de  2009. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

[4] Consejo de Estado, Sección Primera. Radicación No. 5091 de 20 de mayo de 1999, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

[5] Huelga decir que la figura de la inaplicación por inconstitucionalidad, también denominada “Excepción de Inconstitucionalidad”, en virtud de la supremacía constitucional, no saca a la norma del ordenamiento jurídico, pues su efecto es inter partes, es decir, tan sólo para el caso concreto que se discute, por lo que la norma sigue vigente, Cfr. Sentencia C-037 de 1996, entre otras.

[6] Cfr. Sentencias T-652 de 1998 y  T-880 de 2006.

[7] El Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia se crea el 4 de diciembre de 2008 con la Resolución 3598, luego de la escisión de los ministerios, quedó como una dirección del Ministerio del Interior.

[8]  Corte Constitucional, M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis

[9] Condiciones que distinguen a los pueblos de la Amazonía colombiana de otros sectores de la colectividad nacional, consideración 5.1 de la sentencia SU-383 de 2003

[10]Instituto Indigenista Interamericano. Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia. México: mimeo, 1986 citado por Alejandro Camino “Coca: del uso tradicional al narcotráfico” en Diego García Sayán (Ed). Coca, cocaína y narcotráfico, Laberinto en los Andes. Lima Comisión Andina de Juristas, 1989, p. 93, citado en la sentencia SU-383 de 2003.

[11] Estas zonas  no son objeto de erradicación, pues son las que producen la hoja de coca que requiere la comunidad indígena, de acuerdo a sus necesidades culturales y número de habitantes.

[12] Para ilustrar el tema del análisis estático del precedente judicial y técnicas legítimas de interpretación jurisprudencial, véase Argumentos legítimos: la disanalogía entre caso nuevo y precedente aparentemente aplicable. Diego LÓPEZ MEDINA. “El Derecho de los Jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”. 2ª Edición, Bogotá Legis. 2006. p. 213

[13] De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, veto significa: “1. m. Derecho que tiene una persona o corporación para vedar o impedir algo. U. principalmente para significar el atribuido según las Constituciones al jefe del Estado o a la segunda Cámara, respecto de las leyes votadas por la elección popular. 2. m. Acción y efecto de vedar.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=veto consultado el 4 de marzo de 2020.

[14] Pueblos indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT; disponible en  http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/mdtsanjose/indigenous/conten.htm consultado el  17 de abril de 2018.

[15]  Sentencia C-891 de 2002, precipitada.

[16] Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.