Mg. Gilberto Mendoza del Maestro
Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y de la maestría de la PUCP
Para conocer cualquier régimen de garantías es importante conocer el momento de su constitución, su eficacia (relativa o plena) y su grado de oponibilidad.
En el ámbito del primer momento, en nuestro ordenamiento se afirma de forma recurrente que la hipoteca “nace” en el registro, o en términos registrales, que la hipoteca es un ejemplo de inscripción constitutiva.
El fundamento para señalar ello se encontraría en el numeral 3 del Art. 1099 el cual menciona como requisito de validez de la hipoteca que “(…) se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.”
Una lectura limitada y superficial del tema nos puede llevar a equívocos en su interpretación, por lo que proponemos ampliar la lectura de este dispositivo no sólo en los términos del libro de derechos reales, sino ampliar su estudio sistemático a lo regulado en el libro II de negocio jurídico (o “acto jurídico) y el libro IX sobre derecho registral.
Para fundamentar ello debemos empezar este breve comentario señalando que las garantías reales son efectos jurídicos que se originan de un negocio jurídico unilateral[1] o bilateral, por lo que los requisitos de validez deberán verificarse conjuntamente con los elementos de cualquier negocio jurídico.
LA FORMALIDAD COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO
Entre los elementos de validez del negocio jurídico tenemos a la manifestación de voluntad, a las partes, al objeto, a la causa, y en algunos casos a la formalidad.
El artículo 143 del Código Civil nos indica que en los negocios jurídicos, salvo que una norma expresa no indique lo contrario, la formalidad es libre:
Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
Ejemplo de ello lo encontramos en el Art. 949 del Código Civil:
“La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”
Es decir al momento de celebrar un contrato de compraventa, para la validez del mismo, no es necesario que se formalice por escritura pública, bastando sólo el mero consenso.[2]
Ahora bien, en caso las partes o la norma señalen que debe celebrarse un negocio con cierta formalidad, pero que no sancione con nulidad su inobservancia, simplemente dicha formalidad será un medio de prueba, más no un requisito de validez.
Ejemplo de ello lo tenemos en el Art. 1098 del Código Civil:
Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
En este caso (obviando lo que señala el 1099) este dispositivo señala que la hipoteca se constituye por escritura pública, pero no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que puede ser celebrado dicho negocio con una formalidad menor.
Finalmente, en los casos en los cuales la norma sancione con nulidad la inobservancia de la formalidad, y no se cumpla con ello, el contrato será inválido.
El dispositivo normativo que recoge esto indica:
Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.
Ejemplo de ello lo podemos encontrar en el Art. 1625 que sanciona con nulidad la celebración de contratos de donación cuando no sean celebrados por escritura pública.[3]
Con fines didácticos, estableceremos diversos escalafones de formalidad, siendo el menor el de documento privado, luego uno mayor el de escritura pública, y finalmente el de inscripción en registros públicos.
FORMALIZACIÓN A ESCRITURA PÚBLICA
Imaginemos que A celebra un contrato de compraventa con B por documento privado. De otro lado A’ celebra un contrato de donación con B’ por documento privado.
Dado que ya celebraron los contratos por documento privado, deciden formalizarlo elevándolo a escritura pública. Para ello asisten a la notaría A y A’, sin embargo tanto B como B’ no suscriben la escritura. ¿Qué pueden hacer A y A’ en el presente caso?
Probablemente a partir del Art. 1412 del Código Civil se les sugerirá compeler para su elevación a escritura pública:
Art. 1412: Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.
La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.
Ahora bien, ¿este artículo puede ser utilizado tanto por A y A’? En estricto dicho artículo sólo podrá ser utilizado por A en el caso de la compraventa y no en el caso A’ en el caso de la donación.
En el primer caso se estará en el supuesto de hecho de la norma, dado que el contrato de compraventa se entenderá válido incluso cuando consta en documento privado, por lo que el Art. 1412 será un instrumento para formalizar un contrato existente y válido.
En cambio, en el caso de A’ la donación es un supuesto distinto. Según el Art. 1625 para que un contrato de donación de bienes inmuebles sea válido, debe ser formalizado por escritura pública bajo sanción de nulidad.
De esto se deduce que en nuestro escalafón de formalidades, si un contrato de donación de bienes inmuebles es celebrado sólo por documento privado este será nulo, obteniendo la validez en el momento en que se eleve a escritura pública.
Esto es relevante para nuestro supuesto dado que al haber celebrado A’ y B’ un contrato de donación por documento privado, este es nulo por falta de formalidad, dado que es ad solemnitatem.
Esto no se soluciona con la aplicación del Art. 1412 del Código Sustantivo, dado que el mismo señala que se puede compeler siempre y cuando no revista la forma solemne, es decir que exista y sea válido. Este dispositivo normativo es de formalización, no de constitución de negocios jurídicos.
En resumen, sólo se aplicará el Art. 1412 cuando el negocio jurídico ya es válido, y se desee compeler a la otra parte por una formalidad mayor la cual no es constitutiva del negocio.
LA INSCRIPCIÓN ¿CONSTITUTIVA? DE LA HIPOTECA
Partamos, aunque no lo compartimos, de la siguiente premisa: La hipoteca es constitutiva. Por tanto el negocio jurídico hipotecario será válido, sólo cuando se inscriba en el registro.
Ahora, tengamos en cuenta el siguiente ejemplo:
Si X desea comprar el inmueble de Y, por lo que pide un préstamo a Z para adquirirlo, aceptando este (Z) siempre y cuando le otorgue una garantía inmobiliaria sobre el inmueble que respalde el crédito.
El día 1 X y Z celebran el contrato de garantía hipotecaria por documento privado (al día siguiente suscribirán la escritura pública), siendo que Z realiza el desembolso lo cual sirve para cancelar el precio de la compraventa a favor de X. En razón de ello, ese mismo día X e Y celebran por documento privado el contrato de compraventa.
El día 2, Z asiste a la notaría a firmar la escritura (previa minuta), pero X no asiste. ¿Qué medio podrá utilizar Z para compeler a X a suscribir la escritura pública del otorgamiento de escritura?
Toda vez que nuestra premisa fue que la inscripción era constitutiva, no podríamos aplicar el Art. 1412 dado que el documento privado de garantía sería nulo, aunque la transferencia de propiedad (de Y a X) es válida.
Bajo la premisa de la inscripción constitutiva, dicha garantía real no existiría. ¿Pueden reinterpretarse dichos dispositivos normativos? Consideramos que sí.
EL NEGOCIO JURÍDICO DE GARANTÍA HIPOTECARIA
El Art. 1097 define a la hipoteca por su función de afectación a un inmueble, siendo esta ubicada dentro del libro de los derechos reales[4], siendo entonces un efecto jurídico.
El Artículo 1098 nos indica que la hipoteca constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
Tal cual lo indicamos en líneas anteriores, interpretando de forma conjunta este artículo con el 143 y 144 del Código Civil, la formalidad en este caso no es ad solemnitatem, por lo que es sólo un medio de prueba.
Esto deriva en que en nuestro escalafón de formalidades, no es necesaria la escritura pública para la constitución de hipoteca, sino puede otorgarse mediante, por ejemplo, documento privado.
Ahora bien, coexiste con este artículo el dispositivo normativo del Código Sustantivo 1099:
Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Toda vez que se indica que son requisitos de validez, tendrían que cumplirse para que se constituya el negocio jurídico hipotecario.
Sin embargo, analizando cada uno de los supuestos se verifica que sólo el cumplimiento de la obligación y el gravamen determinado o determinable son requisitos de validez dado que atañen al objeto del negocio jurídico, mas no así el supuesto de que lo otorgue el propietario.
En nuestro ordenamiento, cuando un no propietario transfiere o afecta bienes que no son suyos (salvo los casos de las adquisiciones a non domino) la sanción no es la nulidad sino la ineficacia.
Esto es importante resaltar, dado que el legislador ha introducido dentro del dispositivo redactado 1099 no sólo supuestos de invalidez, sino también de ineficacia.
En el caso específico de la constitución de hipoteca consideramos que la inscripción no es un supuesto de validez sino uno de eficacia real del negocio jurídico de hipoteca.
Entonces tendríamos que el negocio jurídico de garantía hipotecaria se constituirá mediante formalidad libre. Una vez constituido generará sólo efectos obligacionales.
En el caso propuesto, dado que sería válida la hipoteca celebrada por documento privado, sería obligación del deudor hipotecario formalizar dicho contrato, y en caso de incumplimiento el acreedor tendría como sustento jurídico al Art. 1412 para compeler a dicha formalización.
Una vez elevado el contrato a escritura pública, se solicitará la inscripción para que se generen los efectos reales.
CONCLUSIONES
Una práctica recurrente de nuestros intérpretes ha sido el abordar las normas jurídicas en el marco del libro en el cual se ubican, y no de las reglas generales que establece el Código.
En el caso de la hipoteca se ha venido interpretando de forma literal el Art. 1099, en especial en el ámbito registral, como un supuesto de validez cuando al ser un efecto real, estaríamos en un supuesto de eficacia.
Los supuestos de validez que se regulen en los diferentes libros de nuestro Código Civil deberán interpretarse conjuntamente con los requisitos establecidos en el libro de acto jurídico a fin de obtener una interpretación coherente.
En el caso particular de la hipoteca consideramos que el negocio jurídico de garantía hipotecaria no está regulado en el Libro V del Código Civil. Lo que sí regula es el efecto real de la garantía. Por lo que la constitución del Derecho Real debe interpretarse de forma conjunta con lo regulado en el Libro II acto jurídico.
En este sentido, de la interpretación conjunta de ambos libros, llegamos a la conclusión que sólo el efecto real de hipoteca se da con el registro, pero la validez y eficacia obligacional del mismo se dan antes de su inscripción.
