Alex Sosa
Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado Summa Cum Laude por la Universidad de Lima. Es docente en la PUCP, UPC, UP, USMP y Universidad Científica. Se desempeñó como Consejero del Estudio Diez Canseco – Competencia & PI y fue Jefe Legal del Área de Competencia y Relaciones de Consumo de AMÉRICA MOVIL PERÚ (CLARO). Anteriormente, ocupó los cargos de Jefe Académico del Centro de Educación Ejecutiva de la Universidad del Pacífico y Secretario Técnico de la Comisión Permanente de Ética del CONAR.
La cláusula general de la Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD) ha sido una de las figuras que más polémicas ha generado durante la existencia de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI (CCD), al punto que hasta el día de hoy muchos no saben si sigue vigente o no el precedente de observancia obligatoria que lo interpretó en el año 2004 (cuando se encontraba alojado en el Decreto Ley 26122). En este contexto, me he propuesto desarrollar algunos breves apuntes sobre el referido artículo, el cual espero compartir con ustedes para poder discutirlo a futuro.
La LRCD tiene como objetivo reprimir todo acto comercial que no posea buena fe empresarial o, mejor dicho, todo acto que sea contrario al principio de competencia por eficiencia (sancionar a todo agente económico que no compita sobre la base de su propio esfuerzo o méritos)[1] [2].
Ahora bien, no debemos olvidarnos de precisar que esta norma solo es aplicable a actos que tengan finalidad concurrencial, conforme su artículo 2 que establece el ámbito de aplicación objetiva de la norma.
Decimos que un acto posee finalidad concurrencial cuando el mismo cumple con dos requisitos que deben presentarse de forma concurrente: (i) el acto debe ser susceptible de tener efectos en el mercado (debe exteriorizarse) y (ii) dicho acto debe ser susceptible de mejorar, de manera directa o indirecta, la posición en el mercado del agente económico que lo realiza[3].
Así, por ejemplo, la publicidad comercial siempre será un acto poseedor de finalidad concurrencial, ya que cumplirá con ambos requisitos así no logre como resultado el vender un solo producto. Por el contrario, carecerán de finalidad concurrencial los comentarios denigratorios que “pepito” pueda realizar en la página oficial de Facebook de alguna marca, toda vez que, si bien su acto tendrá efectos en el mercado y en el agente económico al que lo dirige, lo cierto es que dicho acto no mejorará su posición concurrencial en el mercado ya que “pepito” no concurre en él (a no ser que sea contratado por alguna empresa para que difunda esos comentarios negativos. En ese caso, habrá finalidad concurrencial indirecta y el responsable de dicho acto es la empresa, no pepito).
De este modo, si el acto comercial cuenta con finalidad concurrencial, la LRCD le es aplicable y los funcionarios de la CCD tendrán que determinar si se trata de un acto desleal o no. De acuerdo a los Lineamientos de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del 2018, el único artículo que tipifica y sanciona los actos de competencia desleal es el artículo 6, denominado la Cláusula General. El resto de los artículos de la LRCD son solo ejemplificaciones de modalidades desleales más comunes. Una definición que resulta ser de lo más controvertida y que nace en el Precedente Caballero Bustamante (Resolución N° 455-2004/TDC-INDECOPI).
Sobre el particular, EMPARANZA señala que el recurso a la técnica de la Cláusula General es muy frecuente en la disciplina de la represión de la competencia desleal y ello debido a dos razones principales: “En primer lugar, la necesidad de disponer de un medio de protección eficaz contra las conductas desleales que se generen en el devenir del tráfico, capaz de adaptarse a las nuevas circunstancias, de modo que no deje obsoleta la regulación contra la competencia desleal; y en segundo lugar, aunque no menos relevante, la conveniencia de establecer un parámetro de enjuiciamiento de las conductas concurrenciales que pueden plantearse en el mercado, a fin de discriminar si tales actos revisten carácter desleal.”[4]
En ese mismo sentido, el referido autor señala que, en virtud de la Cláusula General, “se declara desleal la conducta que funda la ventaja competitiva en la conculcación de normas, en lugar de en la consecución de las prestaciones más eficaces, puesto que la mejora de su situación en el mercado no se produce como resultado de una actuación más eficiente”[5]. Por su parte, GARCÍA MENENDEZ destaca la importancia del uso de una Cláusula General, toda vez que “tiene una finalidad de seguridad jurídica, puesto que el operador de mercado sería consciente, en términos generales, de cuándo una conducta llevada a cabo en competencia es considerada desleal y cuándo no.”[6]
Ahora bien, es importante tener bastante claro que las modalidades desleales “descritas” o “ejemplificadas” en la norma no están de adorno por tratarse de actos desleales “más comunes” como se ha sostenido durante varios años en el Perú, toda vez que se tratan de supuestos de aplicación de la cláusula general. En ese sentido, si una conducta es calificada como desleal, por ejemplo, por inducir a error a través de la publicidad (Actos de engaño), también es desleal en el sentido de la Cláusula General, ya que es un acto contrario al principio de competencia por eficiencia, en la medida que el anunciante está desviando la demanda de sus competidores hacia su oferta sobre la base del engaño y no sobre la base de sus méritos o esfuerzos. Por lo tanto, “(…) la cláusula general y los supuestos de hecho previstos legalmente se complementan recíprocamente: la cláusula general se constituye en la pauta de interpretación de tales supuestos, que se introduce en los hechos que no están comprendidos en los supuestos especiales, o solo de forma parcial. Dicho de otro modo: la cláusula general cumple una tarea de modelo de referencia (Leitbild) a la hora de interpretar los supuestos legalmente previstos”[7].
Consideramos que esta forma de aplicar la cláusula general es la correcta y no la interpretación contenida en los Lineamientos de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del 2018 que recoge un Precedente de Observancia Obligatoria que interpretó la Cláusula General contenida en la norma actualmente derogada, el Decreto Ley 26122.
De hecho, de un análisis de la jurisprudencia de la SDC del INDECOPI, vemos que incluso desde el año 2013, ya no se considera a la Cláusula General como el único artículo que tipifica y sanciona los actos de competencia desleal. En efecto, mediante Resolución 0281-2013/SDC-INDECOPI, la SDC señaló lo siguiente: “(…) todos los actos regulados en la Ley de Represión de la Competencia Desleal son contrarios a la buena fe empresarial de la cláusula general. Sin embargo, cuando la cláusula general (…) pretenda ser aplicada de manera individual y autónoma sin invocar alguna de las modalidades comunes recogidas en el listado enunciativo del capítulo II (uso residual), (…), su utilización debe reservarse solo a aquel escenario en que la conducta imputada tenga características propias y atípicas que no se asemejen a algunas de las figuras infractoras ya enunciadas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal.”
Esta correcta interpretación de la Cláusula General, que contradice lo señalado en el Precedente Caballero Bustamante y Lineamientos del 2018 de la CCD (también con los anteriores), fue confirmada mediante Resolución N° 0362-2017/SDC-INDECOPI en la que se señaló lo siguiente: “(…) al estar definido en la Ley cuáles son las conductas más frecuentes que califican como actos de competencia desleal, que en rigor también podrían infringir la cláusula general, (actos de engaño, de confusión, de explotación indebida de la reputación comercial ajena, entre otros), la autoridad, en estricta aplicación de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 230 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, calificará la conducta denunciada dentro de uno de estos supuestos e imputará a la investigada dicho acto”.
Asimismo, en dicha Resolución, se declaró – al fin- el fallecimiento del Precedente Caballero Bustamante: “Con relación al Precedente de Observancia Obligatoria contenido en la Resolución 455-2004/TDC-INDECOPI, se debe tener en cuenta que en la medida que el referido pronunciamiento interpretó los alcances de una norma (Decreto Ley 26122) que se encuentra actualmente derogada, sus disposiciones no son vinculantes al presente caso, por lo que debe desestimarse tal argumento” (la denunciada pretendía que se declare nulo todo el procedimiento al haberse imputado el inicio del mismo por el artículo 8 y no el 6 de la LRCD).
Como podemos apreciar, la principal virtud de este artículo 6 de la LRCD se presenta cuando el acto desleal denunciado no encaje en algunos de las modalidades desleales que contiene la norma, pues en ese caso, se deberá sancionar si dicho acto es contrario a la buena fe objetiva, es decir, si es contrario al principio de competencia por eficiencia (porque el agente no concurrió sobre la base de sus propios méritos o esfuerzos).
El segundo elemento de importancia de la cláusula general es que funciona como una válvula de autorregulación del Derecho de la Competencia Desleal, permitiendo que se pueda aplicar la norma a nuevas modalidades desleales que no se encuentren desarrolladas en la misma y que se produzcan de la propia evolución de los mercados con el uso de las nuevas tecnologías (uso desleal de keywords y/o metatags en motores de búsqueda, tracking cookies, entre otras).
Ahora bien, con todo lo anterior nos queda claro que las modalidades desleales contenidas en la LRCD son una extensión de la aplicación de la cláusula general (es decir, se complementan), toda vez que serán actos contrarios a la buena fe empresarial, por lo tanto, se entiende que si un acto es sancionado por alguno de los supuestos establecidos en la norma, se le está sancionando también por la cláusula general, que define lo que es un acto de competencia desleal. Las preguntas que se desprenden de este breve artículo son, al menos 2: (1) ¿por qué los lineamientos del 2018 de la CCD siguen manteniendo un criterio cuya “muerte” fue declarada en el 2017 por la SDC?; y, (2) siguiendo lo desarrollado por la SDC, ¿todos los precedentes de observancia obligatoria que interpreten artículos del Decreto Ley 26122 y Decreto Legislativo 691 han quedo sin efecto? Y si es así, ¿por qué los siguen citando en sus resoluciones?
[1] Ciertamente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina comparte el mismo criterio a través del Proceso 186-IP-2017: “lo ilícito, y que constituye un acto desleal o de competencia desleal, es atraer clientes o dañar al competidor, no sobre la base del esfuerzo empresarial legítimo (eficiencia económica), sino debido a actos contrarios a la buena fe comercial, actos que atentan contra el normal desenvolvimiento de las actividades económicas que puedan perjudicar igualmente a los consumidores y al interés general, tales como la inducción a error (actos de engaño y de confusión), el descrédito o denigración del competidor (con información falsa), la explotación indebida de la reputación comercial ajena, la comparación indebida, la imitación sistemática, la violación de secretos comerciales, entre otros similares”
[2] Respecto del principio de competencia por eficiencia, MASSAGUER lo define de la siguiente forma: “(…) la cláusula general incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones (…). Ello significa, en particular y desde una perspectiva positiva, que los operadores económicos que actúan en el mercado deben buscar su éxito a través de la más conveniente configuración objetiva de sus prestaciones, de sus productos o servicios, y a través de la más atractiva combinación de precio, calidad, condiciones de contratación…Y en sentido negativo significa, sobre todo, que sobre los operadores que actúan en el mercado deben abstenerse de poner en peligro el contenido mínimo de la libertad de empresa. MASSAGUER, Jose. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: Civitas. 1999. p.154.
[3] Gustavo Rodríguez escribe uno de los mejores artículos para entender la finalidad concurrencial y cláusula general, el cual lo pueden descargar aquí: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/19890
[4] EMPARANZA, Alberto. El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia. Madrid: Civitas Ediciones. 2000. P 155.
[5] Ídem. P. 171.
[6] GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. “Competencia Desleal. Actos de desorganización del competidor”. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina. 2004. P. 65.
[7] Ídem. P. 181
