Manuel Bermúdez-Tapia[1]
Abogado graduado con la mención de Summa Cumme Laude por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor ordinario de la Facultad de Derecho y Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Investigador de la Universidad Privada San Juan Bautista.
La difusión de la audiencia del caso de los “Hijos de Morán” en el Tribunal Constitucional el 9 de agosto del 2023 ha permitido apreciar tres elementos centrales que se vinculan con la especialidad del Derecho de Familia.
Estos tres elementos inciden sobre manera en la percepción que la sociedad tiene del Derecho (con mayúscula), especialmente porque se le asocia con el elemento normativo de la “ley”, la cual no siempre se adapta o reacciona en forma directa con los cambios sociales, los cuales tienen un efecto mucho más dinámico y práctico.
De este modo, la “ley” parece que registra un elemento negativo que es conocido como “laguna jurídica” y que se ha registrado en función a los procesos de cambios sociales, desarrollo tecnológico y generación de nuevas situaciones socio familiares, todo ello en función a la “maternidad subrogada” y al uso de los tratamientos de reproducción asistida.
Pese a que el Derecho tiene una condición proactiva y autónoma para la evaluación de situaciones controversiales, es necesario indicar que no siempre estos criterios de evaluación resultan sencillos en un caso especial, debido al hecho de que estos criterios pueden ser muy diferentes en función a quien es el ente que ha ejecutado la interpretación.
En este sentido, la “ley” pese a la posibilidad de ejecutar una sistematización normativa de la Constitución, de la legislación civil y procesal civil, en complemento con la instrumentalización de Tratados Internacionales vinculados al ámbito de los Derechos Humanos, en particular con la aplicabilidad de la Convención Americana de 1969 (Bermúdez-Tapia, 2011, p. 11), no siempre logra generar un consenso uniforme en los magistrados que deben evaluar un caso que supera los parámetros usuales que se desarrollan en el ámbito judicial ordinario (en el Poder Judicial).
Ante esta perspectiva, el caso de los “Hijos de Morán”, permite acreditar estos tres elementos:
a) Las limitaciones de la legislación aplicable a relaciones familiares debido al desarrollo de la tecnología en el ámbito de la biomedicina.
En este caso, no se trata del uso de una técnica de reproducción asistida vinculada a un entorno familiar como se registró en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica en la Corte IDH (2012), por cuanto Ricardo Morán ejecutó la fecundación de embriones a través de un contrato que le permitió tener hijos biológicos con el empleo de un “vientre de alquiler” en los Estados Unidos de América.
Esta acción si bien la podía ejecutar en el Perú, el contexto regulatorio no era apropiado y se presume que se acudió al país norteamericano para así poder tener derechos de parentalidad exclusivos sobre sus hijos. Una referencia que permitía detallar que esta opción también la podía ejecutar en Argentina, Brasil, Ucrania y otros países que tienen un sistema normativo aplicable a este tipo de contratos de “maternidad subrogada”.
En el caso peruano, ni la Ley General de Salud ni el Código Civil ni otra ley en particular especificaban un marco normativo que pudiera atender el caso en particular cuando en el país se exige que el “padre” debe presentar a la “madre” en el sistema registral de identificación de la RENIEC al momento de inscribir a los hijos.
Un criterio contradictorio cuando en el mismo Código Civil, en el artículo 21º el procedimiento de inscripción del nacimiento de un hijo a la madre se le permite “no relevar la identidad del padre”, “indicar una identidad incorrecta”, “una identidad falsa” o “una identidad conforme a su discrecionalidad”, con lo cual se observa un criterio con una doble perspectiva de evaluación.
A la madre se le permite inclusive alterar la identidad de su hijo sin tener consecuencias penales porque el artículo 145º del Código Penal resulta insuficiente para sancionar estas acciones pese al daño que se provoca al hijo al modificarse su identidad o limitar sus expectativas económicas para garantizar su propia supervivencia.
Nótese que en este contexto, el “activismo de género” no tomó en cuenta que la discrecionalidad de la madre anula el derecho natural, humano, fundamental y constitucional de un menor de tener una identidad conforme a su origen biológico.
b) La limitación del Derecho de Familia ante cambios sociales (Bermúdez-Tapia, 2008, p. 69).
Una condición que va en complemento al desarrollo de evaluación constitucional, procesal, probatorio e interdisciplinario que se requiere en el análisis de casos vinculados a conflictos familiares.
En este punto, la especialidad ha quedado abrumada ante la cantidad de casos que se judicializan y que no logran ser atendidos diligentemente en el ámbito del Poder Judicial y Tribunal Constitucional pese al registro constante de jurisprudencia aplicable a la especialidad.
El legislador insiste en no modificar la estructura básica del Código Civil porque no logra comprender la dinámica de las relaciones sociales que ejecutan actos de violencia, que desarrollan condiciones económicas que limitan las condiciones y derechos vinculados al ámbito económico de la sociedad de gananciales y que eventualmente inciden en las condiciones de vida de todo el grupo familiar, sobre todo al momento de evaluar los “alimentos”.
Complementariamente, se observa la insistencia en la “atomización” del conflicto familiar para mantener la regulación normativa excluyente en el ámbito judicial penal, en el judicial civil-familiar y en el judicial constitucional cuando se analizan casos de las mismas partes procesales en contradicción.
El elevado volumen de casos donde se registran a las mismas partes procesales permite detallar la necesidad de una aprobación de un Código autónomo en el ámbito Familiar que pueda acumular competencias y determinar criterios de dirección del proceso y socialización del mismo por parte del juez.
Sólo con un Código Procesal de Familia se podría generar la autonomía de una especialidad donde el juez pueda tener competencias penales, civiles, familiares y constitucionales en función a la evaluación de los derechos y obligaciones vinculadas a un conflicto familiar, en forma diligente, oportuna y temporalmente relacionado con la atención de la emergencia familiar.
Sin embargo, el legislador y la misma doctrina mayoritaria insisten en hacer excluyentes los procesos vinculados a contextos disfuncionales familiares porque ello permite mantener criterios decimonónicos que evitan la actualización en áreas de especialización ajenos a los ya desarrollados.
c) Las limitaciones de los magistrados.
En la audiencia del caso de los “Hijos de Morán” un magistrado del Tribunal Constitucional delató su escaso conocimiento sobre lo “regulado” y lo “prohibido” en el ámbito de las relaciones interpersonales en el ámbito normativo en el país.
Esta confusión próxima a un criterio de evaluación sujeta a lo detallado por el legislador de 1984 permite observar que dicho comportamiento es muy usual en la especialidad debido sobre todo a la prevalencia de valores morales y sociales muy próximos a lo religioso y a lo tradicional.
El respeto de la autonomía e independencia judicial de los poderes públicos es una premisa que se valora en forma absoluta pero que no siempre guarda coherencia cuando se analizan factores de evaluación vinculados a lo cultural o a lo religioso, como sucede en los contextos familiares.
Nótese el peligro que puede provocar la “valoración subjetiva” de los hechos por parte del magistrado. Situación que se extiende cuando se analizan elementos vinculados al “género” o a los “valores morales, culturales o familiares” como si el país pudiera registrar los mismos elementos registrados en la época de la promulgación del Código Civil con los que se registran en la actualidad.
Tres elementos que permiten detallar la importancia de actualizar el sistema normativo ante el desarrollo de nuevas exigencias y realidades sociales, debido sobre todo a la prevención de situaciones extremas que en el caso vinculado al objeto de estudio ya registra un antecedente positivo. La prohibición de toda forma de empleo de los tratamientos y procedimientos biomédicos que se vinculen a casos de “clonación” están prohibidos en el país.
Bajo esta premisa, es posible establecer la “prohibición” de la clonación pero no es importante evaluar la regulación de procedimientos de fecundación a través de procedimientos biomédicos porque estos pueden ser empleados por personas cuya identidad de género difiere de la gran mayoría de ciudadanos en el país.
Esta incongruencia ha sido expuesta en un caso que se ha centrado en la evaluación de los derechos del “padre” respecto de la inscripción en el registro civil de sus hijos ante la RENIEC sin tomarse mucho en cuenta el derecho de los hijos a tener una nacionalidad y a un nombre y apellidos conforme su propia realidad.
¿El interés superior del niño será comprensible para la RENIEC? Eventualmente a la defensa de ese Órgano Constitucional Autónomo le falta una perspectiva de evaluación constitucional de sus propias competencias y de evaluación de los derechos de los ciudadanos, incluyendo a los que aún no tienen autonomía procesal por ser menores de edad.
Referencias
[1] Master en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de España. Magister en Derecho Civil y Comercial por la UPAO. Registrado en RENACYT PO140233 y en el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación de Colombia. Scopus ID 57278125300. Correo: manuel.bermudez@upsjb.edu.pe ORCID: http://orcid.org/0000-0003-1576-9464
Referencias bibliográficas
Bermúdez-Tapia, M. (2008) Derecho Procesal de Familia. Aproximación crítica no convencional a los procesos de familia. Lima: Editorial San Marcos. https://www.academia.edu/84995258/Derecho_Procesal_de_Familia_Cap%C3%ADtulo_1_Pautas_previas_a_una_pol%C3%ADtica_jurisdiccional_en_la_especialidad_del_Der_de_Familia
Bermúdez-Tapia, M. (2011) La constitucionalización del derecho de familia. Lima: Ediciones Caballero Bustamante. https://www.academia.edu/50699375/La_Constitucionalización_del_Derecho_de_Familia
CIDH (2012) Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
