El acogimiento familiar de menores en españa y sus últimas modificaciones legislativas

El acogimiento familiar de menores en españa y sus últimas modificaciones legislativas

Dra. Encarnación Abad Arenas

Doctora Europea en Derecho. Profesora del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (Madrid: España)

Coordinadora del Máster Universitario Oficial (EEES) en “Arbitraje y Mediación de alternativas a la resolución de conflictos”, de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (Madrid: España)


En primer lugar, conviene precisar que en España el acogimiento de menores se encuentra enmarcado dentro de las medidas de protección a la infancia que -tanto a nivel internacional como nacional- se han venido desarrollando para los casos de detección de supuestos que comportan una problemática socio-familiar y, en los que se plantea la conveniencia de que el menor sea acogido por una familia de forma transitoria o permanente, debido a que su familia no puede o, no quiere hacerse cargo de las obligaciones derivadas de la paternidad[1].

En este sentido, Rosser Limiñana precisa de forma acertada que la normativa sobre esta medida “encuentra su origen como consecuencia de los numerosos estudios que evidenciaron los efectos negativos que originaba la institucionalización de menores en su desarrollo personal y adaptación social[2].

Punto en el que conviene destacar que, en España aunque el marco legal del acogimiento familiar como sistema formal de protección de la infancia comenzó a vislumbrarse a finales de los años 80, lo cierto es que sería a finales de 1996 cuando con la aprobación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificación del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil[3], se instaurase un instrumento de reconocimiento y regulación de los aspectos legales del acogimiento familiar en todas sus formas.

No obstante, tenga presente el lector que esta figura como práctica social informal ha existido durante siglos, de ahí que, las distintas instancias e instituciones jurídicas -internacionales y españolas- hayan consolidado de forma progresiva una doctrina que abogue por la especial protección de la familia y la infancia.

En este sentido y, por lo que atañe a la protección infantil, a nivel Internacional, conviene aludir al Convenio de la Haya, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 20 de mayo de 1993. Convenio que regula, tanto la colaboración entre los distintos estados contratantes como la normativa en materia de adopción internacional, garantizándose con ello, la preservación del interés del menor.

Por su parte, la Declaración de los Derechos del Niño que proclamó la Asamblea de las Naciones Unidas en su Resolución 1386, de 20 de noviembre de 1959 -principios 2, 4 y 6-, recoge explícitamente lo que “en principio” habían sido declaraciones más genéricas al declarar que “todos los niños, con independencia de su raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición gozarán de los derechos recogidos en la Declaración” y, además, prevé en su principio sexto que “siempre que sea posible, el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”, recogiéndose en la Resolución del Consejo de Europa (77) 33, sobre Acogimiento de Menores, de 03 de noviembre de 1977, los principios por los que debe regirse este recurso.

Lo anterior ha sido proclamado como principios: De una parte, por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, al establecer que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. De otra, por la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que completa y precisa los principios establecidos por la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959, comprometiéndose los Estados a: Satisfacer las necesidades básicas de la infancia, proporcionando a los menores atención sanitaria, educación, formación […]; Proteger a los niños contra toda forma de crueldad, explotación, maltrato, pena de muerte […]; Ayudar a las familias, respetando sus derechos y responsabilidades y creando servicios de atención a la infancia para que atiendan convenientemente las necesidades de los hijos; Permitir al niño expresar su opinión en los asuntos que le conciernen, profesar su religión […] todo ello en función de su edad y madurez.

 Y, finalmente, por la Constitución Española de 1978, que en su artículo 39 recoge la protección que dispensa tanto a la familia, como al menor. Con este precepto -que sigue la línea respecto al interés en esta materia reflejado en los distintos acuerdos internacionales- se obliga a los poderes públicos a asegurar una protección a la familia como marco idóneo donde se desarrolla el individuo y donde debe ser atendido; se prevé la necesidad por parte de los poderes públicos a asegurar una protección al menor más allá del deber asistencial que tienen los padres con respecto a los hijos. De forma que, los menores gozan de una protección a través tanto de los progenitores, como de los distintos mecanismos establecidos por los organismos públicos competentes en materia de asistencia y protección al menor y, se establece de forma expresa que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Así, Amorós y Palacios[4] subrayan que tanto esta Ley, como su antecesora, ponen su énfasis en la protección de los menores ante situaciones de desamparo.

En la actualidad, las nuevas modificaciones legislativas introducidas en la regulación de esta institución han comportado que las actuaciones realizadas por los distintos recursos de protección infantil presenten un marco normativo a modo de guía tanto estatal, como autonómica, diferenciándose con ello, las distintas modificaciones legislativas a nivel estatal, debido a que desde la promulgación de la Constitución Española la legislación española ha sido objeto de una constante evolución.

En primer lugar, con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción[5], se regula dentro de las medidas de protección infantil, la institución del acogimiento familiar, incorporándose al ámbito civil una figura que hasta entonces únicamente se encontraba regulada por normas administrativas. De modo que, se instaura un nuevo sistema de protección de menores que configura a las Entidades Públicas como elementos esenciales del nuevo sistema.

No obstante, aunque con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, no se estableció modalidad alguna en esta institución, lo cierto es que se introdujeron grandes cambios en el ámbito de la protección del menor. De forma que, se permite la asunción automática por parte de la entidad pública de la tutela de los menores que se encontrasen en situación de desamparo -posibilidad que, hasta entonces, únicamente era potestad del Juez-; se considera el acogimiento familiar como una nueva institución de protección; se regulariza y simplifica el procedimiento, modificándose los arts. 172 y ss. Código Civil y, se define esta institución como aquella situación en la que el menor de edad obtiene la plena participación en la vida de la familia acogedora, teniendo ésta las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral -obligaciones coincidentes con algunos deberes que son inherentes al ejercicio de la patria potestad-.

En síntesis, la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, supuso un cambio radical de toda la acción social a favor de la protección del menor que hasta la fecha se venía realizando, amén de regular la figura del acogimiento familiar y, definirla como la prioritaria frente a la institucionalización imperante hasta ese momento.

Será con posterioridad, cuando con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, se cubran algunas de las lagunas que quedaron pendientes por su antecesora y, se dé respuesta a las nuevas necesidades y demandas suscitadas desde la publicación de la anterior, abordándose con ello, de forma más adecuada la protección de la infancia. Dentro de estas novedades, destacan entre otras, las siguientes: se diferencia de forma explícita el acogimiento familiar del residencial como distintas formas de ejercer la guarda de menores; se definen los distintos tipos y modalidades, ampliándose con ello las posibilidades de que el acogimiento familiar cubra las diversas necesidades de los menores, flexibilizándose así, la acogida familiar y, dándose respuesta a las distintas circunstancias que concurren sobre el menor y, a la finalidad del acogimiento y, se posibilita a la Entidad Pública para acordar un acogimiento provisional del menor de forma inmediata en la familia, aun cuando los padres no consientan o se opongan y, en tanto, se origine la resolución judicial.

Tenga presente el lector que, hasta la aprobación de esta Ley sino mediaba el consentimiento de los progenitores – mientras se esperaba la decisión judicial- la única solución factible quedaba circunscrita al acogimiento residencial. De modo que, con esta modificación legislativa la espera del menor puede transcurrir en acogimiento provisional, evitándose así, la necesidad de la estancia en hogares, lo que es de suma utilidad para el caso de los niños más pequeños.

En definitiva, conviene concluir que con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, se regula el acogimiento familiar, enmarcado en la prioridad de que los menores carentes de un ambiente familiar adecuado reciban cuidados sustitutivos en el marco de otra familia y, no necesariamente en un centro de menores. Mientras que, con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, aunque se desarrolla la iniciativa del legislador en el marco anterior lo cierto es que se amplían las posibilidades del acogimiento mediante nuevas modalidades, facilitándose su aplicación y, concibiéndose las necesidades de los menores como el eje fundamental de sus derechos y protección.

A mayor abundamiento, conviene puntualizar que recientemente, y con la pretensión tanto de mejorar los instrumentos de protección jurídica de la infancia y de la adolescencia, como de constituir un referente para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia, se ha realizado una reforma que se encuentra integrada por dos normas: la Ley 26/2015, de 28 de julio y, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, -ambas de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia-[6].

De forma que, en la actualidad, España con esta nueva normativa se ha convertido en el primer país que incorpora la defensa del interés superior del menor como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento, como ya había sido recomendado por la Organización de Naciones Unidas en 2013.

En este sentido, las medidas establecidas como principios rectores, se han concretado en: la configuración un nuevo sistema de protección de la infancia; en la agilización de los procedimientos de acogimiento -en España existe un elevado número de menores bajo tutela o guarda de las administraciones, de los que gran parte de ellos se encuentran en residencias a la espera de una familia- y, en la priorización del acogimiento familiar por encima del residencial -lo que resulta preceptivo en caso de menores de 6 años, debido a que se ha prescindido de la intervención judicial-.

Por tanto, en la actualidad, con esta nueva normativa, entre otros extremos: se agiliza el procedimiento de acogimiento favoreciendo a estos menores, debido a que permanecen con una familia sin la necesidad de tener que pasar por un centro de acogida y, en caso de pluralidad de hermanos, se propugna por la necesidad de que permanezcan unidos; se desjudicializa el proceso, de forma que ya no es necesario el consentimiento de la familia biológica para proceder a la elección de la familia acogedora, sino que es la propia Administración la que decide dónde debe ser acogido el menor, evitándose con ello que los menores permanezcan en centros; se simplifica la constitución del acogimiento familiar, de forma tal, que no resulta preceptiva la intervención de un Juez; se introduce la necesidad de su valoración de adecuación -en relación a las familias acogedoras-, definiéndose a tal efecto los criterios necesarios para ello y, creándose un Estatuto del Acogedor Familiar, donde se encuentran recogidos tanto sus derechos como sus obligaciones.

Además de lo anterior, con estas modificaciones legislativas, el acogimiento familiar queda concretado en tres supuestos. Siendo éstos: De una parte, el acogimiento de urgencia: concebido para menores de 6 años y, con una duración no superior a 6 meses; de otra, el acogimiento temporal: con una duración máxima de dos años, que puede resolverse en caso de que el menor vuelva con sus padres o, en caso de que se decida una medida más estable, como sería el caso de la adopción y, finalmente, el acogimiento permanente: cuya constitución tendrá lugar cuando pasen los dos años de acogimiento temporal o, cuando no sea posible la reintegración familiar e, incluso en caso de menores con necesidades especiales, si las circunstancias así lo aconsejan. Asimismo, a lo anterior se suma por su importancia, la regulación del ingreso del menor en centros de protección específicos, para el caso de menores con problemas de conducta.

En definitiva, con estas nuevas normativas: se agilizan los procesos de acogimiento; se mejora la atención a la infancia en riesgo y, de menores víctimas de violencia y, se garantiza la especial protección de los menores en todo el Estado español respondiéndose en función de sus concretas necesidades.


Referencias

[1] Vid., Las aportaciones en esta materia de: ABAD ARENAS, E: (2018). Acogimiento de Menores. Teoría y Práctica. Colección: Derecho Civil. Teoría y Práctica. Juruá Editorial: Porto. Portugal. pp. 15 a 21.

[2] (1998). “Marco legislativo del acogimiento familiar”. Alternativas. Cuadernos de Trabajo Social. núm. 6. p. 259.

[3] [BOE, núm. 15, de 17 de enero de 1996].

[4] (2004). Acogimiento familiar. Alianza-Ensayo: Madrid. pp. 15 a 17.

[5] [BOE. núm. 275, de 17 de noviembre de 1987].

[6] [BOE, núm. 180, de 29 de julio de 2015] | [BOE, núm. 175, de 23 de julio de 2015].