Juan Carlos Díaz Colchado
Abogado por la Universidad San Pedro de Chimbote, Magíster en Derecho Constitucional y en Investigación Jurídica. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur.
1.- Introducción 1
Las últimas semanas en el país han estado signadas por una constante convulsión social2 por parte de transportistas y agricultores a los que se han ido sumando otros sectores (comerciantes y amas de casa, y desde luego grupos políticos de oposición con representación en el Congreso incluso), con el lamentable desenlace de fallecidos (8 según los datos hechos públicos, entre los que se encuentra un adolescente de 13 años).
Esta convulsión que ha dado origen a diversas protestas sociales se debe a la crisis de la inflación de precios generada por factores externos, fundamentalmente la invasión de Rusia a Ucrania que ha generado un conflicto que puede derivar en un enfrentamiento bélico mayor de involucrarse la OTAN, y también a un factor interno que venimos afrontando desde el inicio mismo del actual régimen de gobierno: la ausencia de previsión frente a un escenario que sabía podía tener efectos en el país, dado que el conflicto ruso-ucraniano involucra a dos de los principales productores de petróleo y fertilizantes en el mundo.
Este contexto, nos lleva a tener una aproximación constitucional en torno a la protesta social y las medidas que para hacerle frente se han adoptado desde el gobierno. En buena cuenta, a partir de lo desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se realizará un abordaje de la protesta como derecho fundamental y se analizará la constitucionalidad de la inmovilización social obligatoria que el gobierno adoptó como medida para evitar mayores reclamos y protestas en el país, aunque curiosamente limitada a la ciudad de Lima Metropolitana.
2.- La protesta como derecho fundamental: concepto, reconocimiento constitucional, contenido y límites
La protesta es un derecho autónomo que protege la expresión del desacuerdo, una posición crítica frente al poder, sea público o privado, de forma individual o colectiva, empleando cualquier medio (redes sociales, televisión, radio, marchas, manifestaciones en público, etc.), a excepción de la violencia3. Como tal, no está reconocido de forma expresa en la Constitución, no obstante, ha sido reconocido por la jurisprudencia del TC (STC 0009-2018-PI/TC), aunque no mediante una sentencia, sino mediante el voto de la magistrada Ledesma Narváez. A este voto, se debe sumar los votos de los magistrados Ramos Núñez, hoy fallecido, y Espinoza-Saldaña, que discrepan en torno al reconocimiento de la protesta como derecho autónomo y postulan su carácter de derecho implícito que deriva de otros ya reconocidos (libertad de expresión y reunión; y participación, respectivamente).
Indudablemente, como todo derecho, el derecho al a protesta no es absoluto y tiene límites, estos no pueden ser determinados a priori sino en función a las concretas circunstancias del caso que se analice. Sin perjuicio de lo indicado, el Tribunal Constitucional ha señalado que el ejercicio de la protesta debe perseguir un fin legítimo, por lo que el uso de la violencia, como forma de protesta, está descartado. De modo que debe distinguirse, en el marco de la protesta, los hechos de violencia, que tienen responsabilidad penal individual, de la protesta o acto de protesta como ejercicio del derecho en cuestión.
De acuerdo a lo señalado por el voto de la magistrada Ledesma (apoyado por Ramos Núñez en este punto), en la sentencia del Tribunal Constitucional ya citada, el ejercicio del derecho a la protesta no requiere de autorización previa, no obstante, hay ciertas restricciones o límites que pueden establecerse, como la prohibición de protestas en zonas declaradas patrimonio histórico o cultural, habida cuenta de que pueden ponerse en peligro afectando su conservación habida cuenta de posibles actos de violencia o accidentes.
3.- El estado de emergencia del 5 de abril: aproximación desde sus condiciones constitucionales y su inviabilidad constitucional para afrontar una protesta social
El estado de emergencia es un instituto constitucional que debe ser empleado de forma excepcional cuando se presentan graves circunstancias que alteran la paz social o el orden público interno, de catástrofe natural o graves circunstancias que afecten la vida nacional. precisamente, estas alteraciones y la necesidad de hacerles frente desde el Estado y las fuerzas del orden, es que justifica que se pueda limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales, ojo no de todos, solo de algunos. Según el artículo 137 de la Constitución, se pueden restringir la libertad y seguridad personales (art. 2.24.f), la libertad de tránsito (art. 2.11), la libertad de reunión (art. 2.12) y la inviolabilidad del domicilio (art. 2.9). Todo ello, a fin de restablecer el orden y la seguridad y poder hacer frente a las situaciones extraordinarias que se presentan. El Tribunal Constitucional, además, ha señalado que no se puede emplear en cualquier circunstancia el estado de emergencia, sino en aquellas situaciones que en realidad lo ameriten:
En efecto, y tal como se aprecia, este Tribunal Constitucional ha sido claro en señalar que la declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente; y, que, en cualquier caso, siempre debe ser empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de todo régimen jurídico establecido es prever las situaciones de conflicto, dejando las regulaciones excepcionales para, valga la redundancia, situaciones excepcionales (STC del Exp. 00964-2018-PHC/TC, fundamento 8)
Por ello, la declaración de un estado de emergencia está sujeto a una serie de principios como los de temporalidad (no puede tratarse de una medida que se extienda en el tiempo), razonabilidad (debe existir un fin que justifique la adopción de las restricciones a los derechos fundamentales; en buena cuenta, restablecer el orden público o garantizar otros derechos fundamentales), proporcionalidad (entre los medios adoptados y los fines que lo justifican) y necesidad (debe tratarse de una medida estrictamente necesaria para atender la situación de hecho que lo justifica, dado que se trata de una medida de última ratio) (STC Exp. 00964-2018-PHC/TC, fundamentos 12 a 15).
Ahora, como se ha indicado, en el marco de un estado de emergencia, se puede suspender el ejercicio de los derechos siguientes: la libertad personal y seguridad personal, la libertad de tránsito, la libertad de reunión y la inviolabilidad del domicilio. Ello no significa que puedan ser intervenidos por la autoridad pública (oficiales y suboficiales de la Policía Nacional del Perú) sin justificación, dado que ello sería arbitrario; las limitaciones a estos derechos en el marco de un estado de emergencia deben sustentarse en razones objetivamente comprobables y vinculadas con las razones que justifican la declaratoria de la emergencia. En caso contrario, cualquier ciudadano puede cuestionar la concreta acción restrictiva mediante los procesos constitucionales (en especial el hábeas corpus), habida cuenta que el artículo 200 en sus dos últimos párrafos establece que el estado de emergencia no suspende el ejercicio de los procesos de amparo y hábeas corpus y que un juez puede evaluar la razonabilidad y proporcionalidad del acto de la autoridad pública que restringe en concreto algunos de los derechos cuyo ejercicio ha sido suspendido con la declaración del estado de emergencia; esto a fin de que el acto restrictivo del derecho guarde relación (tenga conexidad) con las razones que motivaron o justificaron la declaración del estado de emergencia.
Ahora bien, en relación con los hechos del 5 de abril de 2022, como sabemos aún frente a la inmovilización social obligatoria dispuesta mediante el Decreto Supremo 034-2022-PCM, publicada el 4 de abril de 2022 una hora antes de la media noche, la población de la capital salió a protestar tomando las principales calles del Cercado de Lima. Por lo que, en el hipotético supuesto de que se hubiese acatado la inmovilización social que cosiste en una suspensión de la libertad de tránsito, ello no hubiese significado la imposibilidad de ejercer el derecho a la protesta. Ello porque la protesta social no solo es factible de ser ejercida de forma colectiva y por las calles, ahora con las redes sociales se puede generar tendencias que recojan el mensaje de la protesta. No obstante, es claro que las marchas por las principales calles y avenidas de las ciudades son los signos más visibles del derecho a la protesta, y que tiene mayor impacto. Pero, un medio alternativo ante la medida de inmovilización social obligatoria del 5 de abril pasado, hubo cacerolazos de personas que estaban en sus casas, esto es típicamente un acto de protesta, de rechazo a la medida. Lo que permite graficar que la protesta social no se manifiesta con marchas por las calles o avenidas de una ciudad.
Por otro lado, debe quedar claro que las medidas de restricción de derechos fundamentales, como las dictadas para el pasado martes 5 de abril de 2022, no son medidas constitucionalmente admisibles para hacer frente a la protesta social ni a la crítica o deslegitimación en que está incurriendo el actual gobierno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que los estados de emergencia son medidas excepcionales para hacer frente a situaciones de grave alteración del orden público, no para aplacar a la oposición o las críticas a un gobierno, a la clase política o a los poderes privados. También ha señalado que frente a estos reclamos se deben buscar vías institucionales para solucionar el conflicto: el diálogo social, mesas de diálogo o concertación para atender las causas de las protestas sociales:
(…) este Tribunal estima que deben priorizarse vías de negociación y permanente diálogo para resolver la situación problemática y no hacer un uso indiscriminado de un estado de excepción que, a todas luces, ha demostrado su inoperancia para facilitar su solución. (STC del Exp. 00964-2015-PHC/TC, fundamento 33)
Finalmente, somos de opinión que lo sucedido en las últimas semanas debe llevarnos a reflexionar sobre la propia legitimidad democrática de nuestro sistema político y de la representación de quienes hemos elegido para dirigir al Estado (tanto en el Poder Ejecutivo como en el Congreso de la República). La protesta social precisamente es un síntoma de la crisis de la representación política, algo falla, quienes elegimos para representarnos en el Ejecutivo y en el Parlamento no lo hacen, de ahí que la población, ante la ausencia de sus representantes o la inexistencia de canales para el diálogo con las autoridades elegidas, recurre a la protesta social para hacer escuchar su voz.
Chimbote, 18 de abril de 2022.
Referencias
[1] El presente artículo se sustenta en las respuestas brindadas a la entrevista que se hiciera al autor por el portal Ius 360 y que puede verse en este enlace <https://youtu.be/6L42MFA6tG0>
[2] Al respecto puede verse <https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-60994789>
[3] Es cierto que no es pacífico asumir a la protesta como un derecho autónomo. En ese sentido, en la misma sentencia del Exp. 0009-2018-PI/TC, el magistrado Ramos Núñez que apoya la ponencia de la magistrada Ledesma Narváez discrepa de la autonomía del derecho a la protesta y se decanta por entender que este es un derecho implícito de otros ya reconocidos:
«(…) soy de la opinión que, antes que ser un derecho no enumerado que se derive del artículo 3 de la Constitución, el derecho a la protesta es un derecho implícito que perfectamente puede desprenderse de derechos como la libertad de expresión (artículo 2, inciso 4), libertad de reunión (artículo 2, inciso 12), a la huelga (artículo 28, inciso 3) o, inclusive, de los derechos políticos (Capítulo III, Título I)»
En la misma dirección, el magistrado Espinoza-Saldaña se decanta por sostener que la protesta sería una manifestación del derecho de participación, reconocido en el art. 2.17 de la Constitución (fundamento 9 de su voto singular).
