Luis Castillo Córdova
Profesor ordinario principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura
- El Tribunal Constitucional como creador de normas constitucionales adscriptas
En el ordenamiento constitucional peruano, puede ser sostenido que el Tribunal Constitucional (en adelante TC), es el supremo intérprete de la Constitución y el supremo controlador de la constitucionalidad de la Constitución y del derecho infraconstitucional. Las atribuciones que para cumplir con este papel le ha otorgado el Constituyente son extremadamente relevantes, lo que ha generado un innegable riesgo de extralimitación. Este riesgo no siempre ha sido neutralizado por la mayoría de magistrados que circunstancialmente componían el pleno del TC, al punto que en no pocas ocasiones han incurrido en reprochables inconstitucionalidades. Un campo en el que estas inconstitucionales extralimitaciones se han producido es en el de los llamados precedentes vinculantes.
Al TC llegan problemas jurídicos de relevancia constitucional, cuya solución reclama inevitablemente la interpretación de la Constitución. Esta interpretación tiene dos momentos. En el primero el TC extrae la voluntad del Constituyente recogida en enunciados lingüísticos de una o más disposiciones constitucionales. Se trata de formular la norma constitucional directamente estatuida por el Constituyente, y para tal propósito suele ser suficiente emplear una interpretación literal y sistemática de la Constitución.
Sin embargo, son escasos los problemas jurídicos que pueden resolverse solo con esta norma, normalmente será necesario dar un segundo paso: a partir de las normas constitucionales directamente estatuidas por el Constituyente, el TC crea una norma. La interpretación a través de la cual crea esta norma, suele ser compleja, y reclama técnicas de interpretación más complejas, como la interpretación teleológica, la concordancia práctica o el principio de proporcionalidad. La norma así creada es una concreción de una o más normas constitucionales directamente estatuidas por el Constituyente. Se trata de una verdadera norma no solo porque la creación es consecuencia de una interpretación vinculante de la Constitución y la vinculatoriedad hace a la normatividad, sino también porque es una concreción de una norma, y la concreción comparte la naturaleza del objeto concretado. Estas normas constitucionales creadas por el TC nacen adheridas a las normas constitucionales directamente estatuidas que concretan, por esta razón pueden ser denominadas como normas constitucionales adscriptas.
En toda sentencia del TC es posible identificar la formulación de una norma constitucional directamente estatuida, y en la mayoría de casos, además, la creación de al menos una norma constitucional adscripta. Estas normas, que siempre son generales y normalmente con relevante grado de indeterminación normativa, son empleadas por el Alto Tribunal para dar solución al problema jurídico que tiene por resolver. Y la solución, salvo en los procesos de inconstitucionalidad, será siempre una norma siempre particular que solo afecta a la parte demandante y demanda en el caso, y, normalmente, sin grado relevante de indeterminación normativa.
El destino natural de las normas constitucionales directamente estatuidas y de las adscriptas es la parte justificativa de la sentencia, y el de la norma resolutiva es el fallo. Todas ellas son verdaderas normas constitucionales y, por tanto, vinculan a sus destinatarios. El precedente vinculante creado por el TC se edifica sobre la base de una norma constitucional adscripta. Aunque no toda norma constitucional adscripta es un precedente vinculante, todo precedente vinculante es una norma constitucional adscripta. De modo que el precedente vinculante no vincula a sus destinatarios por ser precedente, sino por ser norma constitucional adscripta.
- Normas constitucionales adscriptas declaradas precedentes vinculantes
Siendo así, ¿qué le añade a la norma constitucional adscripta su declaración como precedente vinculante? Desde el punto de vista de la norma, la respuesta es que nada añade ni a la existencia, ni a su vinculatoriedad y ni a su exigibilidad. La norma existe como consecuencia de la interpretación concretadora y vinculante que de la Constitución establece el TC, no existe por la declaración de precedente que hace el Alto Tribunal. Si esta fuese toda la respuesta, la figura del precedente vinculante sería irrazonable por inútil. Existe un segundo elemento de la respuesta a la pregunta formulada, el cual tiene que ver con el deber del TC de “precisar el extremo del efecto normativo” del declarado precedente (artículo VII del Código Procesal Constitucional).
Este deber ha sido interpretado de distintas maneras por el TC. Así, hubo veces en que lo entendió como la obligación de identificar los fundamentos jurídicos de la sentencia en los que se recogía la norma constitucional adscripta; y hubo también las veces en las que entendió que debía formular el enunciado en el que consistía la norma constitucional adscripta creada. Es esta segunda manera la que permite encontrar utilidad a la figura del precedente vinculante. Cuando no existe precedente vinculante declarado, será el destinatario de la interpretación vinculante del TC el que deba acudir a los fundamentos jurídicos para identificar el contenido normativo creado por el TC y una vez identificado, formular su enunciado normativo. Por el contrario, cuando se declara un precedente vinculante, al destinatario vinculado se le libera de esta tarea, y es el propio TC el que identifica y enuncia la norma constitucional adscripta creada.
- Los precedentes vinculantes inconstitucionales: vigencia y eficacia
El poder de crear derecho constitucional (a través de normas constitucionales adscriptas) que tiene atribuido el TC es un poder limitado en su esencia, al menos por las dos razones siguientes. Primera, porque el TC es un órgano constituido no es el órgano constituyente, consecuentemente, todas sus actuaciones, incluida la creación de derecho constitucional, debe sujetarse a la Constitución, es decir, debe sujetarse a las normas constitucionales directamente estatuidas por el Constituyente. La segunda razón es que el derecho creado por el TC es una concreción del derecho creado por el Constituyente, y la concreción tiene su límite en el objeto concretado. La validez y consecuente eficacia del derecho creado por el TC, dependerá de su ajustamiento a la (válida) voluntad del Constituyente: dependerá, en primer lugar, que se haya concluido correctamente la norma constitucional directamente estatuida por el Constituyente, y dependerá, en segundo lugar, de que a ella se ajuste la norma constitucional adscripta creada. Si este ajustamiento no ocurre, la norma constitucional adscripta creada por el TC será una norma inconstitucional, y como tal norma inconstitucional, estará destinada a no ser eficaz.
En efecto, la norma constitucional adscripta creada por el TC, haya sido o no declarada precedente vinculante, que es contraria a la Constitución, es una norma vigente pero destinada a no ser eficaz. El otro controlador de la constitucionalidad que es el Juez, podrá (y deberá) inaplicarla a la hora de resolver los problemas jurídicos concretos que enfrente. Esta inaplicación reclama que el Juez cumpla con una exigida intensa carga argumentativa, no solo por una cuestión de consideración hacia el TC, supremo intérprete de la Constitución, sino también –y especialmente-, por una cuestión de corrección y validez normativa del control constitucional llevado a cabo. En todo caso, solo el TC podrá modificar o dejar sin efecto con carácter general a una norma constitucional adscripta inconstitucional, mientras eso no ocurra, la norma constitucional seguirá vigente porque el Juez solo podrá inaplicarla en los casos concretos.
- Precedentes vinculantes inconstitucionales dejados sin efecto por el propio TC
Ha habido casos en los que el TC ha dejado sin efecto precedentes vinculantes construidos sobre normas constitucionales adscriptas inconstitucionales. Un caso fue la norma constitucional adscripta declarada precedente vinculante en el fundamento 50.A de la sentencia al EXP. N.º 03741-2004-PA/TC, según la cual “Está ordenado que aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados, inapliquen una disposición infraconstitucional que vulnera manifiestamente la Constitución”. Este precedente vinculante fue dejado sin efecto en la sentencia al EXP. N.º 04293-2012-PA/TC, en cuyo fundamento 34 se estableció que “en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución [de ejercer el control difuso de constitucionalidad]”. Los Jueces del Poder Judicial tuvieron el deber de inaplicar la norma constitucional adscripta N50A STC 3741-2004-PA, aun cuando fue declarada como precedente vinculante, durante todos los años que estuvo vigente antes de que fuera dejada sin efecto por el mismo TC. El cumplimiento de este deber, desde luego, reclamaba una especial actividad argumentativa por parte del Juez controlador.
- El Legislador y el Constituyente como víctimas de precedentes inconstitucionales
Algo parecido ocurre con el precedente vinculante N7 STC 0206-2005-PA, el cual debería ser ineficaz en la práctica debido a su inconstitucionalidad. Según este precedente, “[e]stá ordenado considerar como contenido constitucional del derecho fundamental a una protección adecuada contra el despido arbitrario en el régimen laboral privado, tanto a la indemnización como a la reposición, a elección del trabajador”. Esta norma constitucional adscripta, aun no dejada sin efecto por el TC, es inconstitucional porque es contraria a la voluntad del Constituyente según la cual es el Legislador y no el TC, quien debe decidir cuál es la adecuada protección contra el despido arbitrario (artículo 27 de la Constitución).
El Legislador había decidido que para el régimen privado la adecuada protección contra el despido arbitrario es la indemnización (artículo 34 Decreto legislativo 728); es decir, el Legislador creó una norma constitucional adscripta N34 Decreto legislativo 728, según la cual: [e]stá ordenado otorgar al trabajador despedido sin causa o despedido con causa que no puede ser demostrada en juicio, una indemnización como única reparación por el daño sufrido”. Actualmente ambas normas están vigentes, pero no pueden ser aplicadas a la vez por incompatibles. El Juez, como controlador de la constitucionalidad, está obligado a resolver los casos inaplicando el precedente vinculante N7 STC 0206-2005-PA, y aplicando la norma N34 Decreto legislativo 728.
Por desgracia, no solo ha sido el Legislador víctima de usurpación de funciones debido a la extralimitación del TC a la hora de crear precedente vinculantes inconstitucionales, sino también lo ha sido el mismo Constituyente. En efecto, el Alto Tribunal consideró que la voluntad del Constituyente declarada claramente en el artículo 154.2 de la Constitución, y según la cual “[l]os [jueces y fiscales] no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público”, era inconstitucional (EXP. N.° 1333-2006-PA/TC, fundamentos 5 y 6), por lo que decidió declarar precedente vinculante la norma N25b STC 1333-2006-PA, según la cuál, “[e]está permitida la postulación al Poder Judicial y al Ministerio Público de los Jueces y Fiscales no ratificados”. Lo mismo que en los casos anteriores, este es un precedente vinculante vigente pero inconstitucional, y al cual no se le debe vinculación alguna, mas aun cuando la reciente Ley de reforma constitucional, Ley 30904, ha insistido en que los Jueces y Fiscales no ratificados no pueden reingressar ni al Poder Judicial ni al Ministerio Público.
