Eduardo López Betancourt
Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
Al enfrentarse a un tema como el que motiva estas líneas, la principal problemática resulta ser la delimitación: entre todos los problemas que aquejan al sistema penal mexicano, ¿cuál elegir?, ¿sobre cuál asunto escribir? Tanto en el ámbito de la legislación sustantiva y procesal, como en el mundo forense, se padecen múltiples rezagos y conflictos.
Para esta ocasión, considero oportuno hablar del tema de la «descodificación penal», un rubro al que dedico un interés constante, toda vez que en la híper-producción legislativa mexicana, constantemente aparecen “nuevos” delitos en “nuevas” leyes, que el intérprete debe localizar y sistematizar.
El derecho penal, en el sentido objetivo, se entiende como la rama de la legislación encargada de establecer tipos penales y sanciones. El producto legislativo encargado de tipificar los delitos por antonomasia es el Código Penal; sin embargo, como ya sugerí, la producción legislativa en la materia no se ha constreñido a ese ordenamiento, de modo que pueden encontrarse tipos penales en muchas otras leyes distintas del Código. Todo esto, Código y leyes, integran la categoría de “ley penal”.
La doctrina ha trabajado a partir de esa noción amplia de leyes penales, desde la cual se ha intentado racionalizar el sistema y hallar explicaciones para esa tipificación de delitos fuera del código. Se ha pensado que mientras el código constituye un derecho penal general, las otras leyes constituyen un derecho penal especializado, encargado de tipificar delitos particularizados por la índole de las relaciones jurídicas que les sirven de presupuesto, por los bienes que tutelan, los objetos que implican, o las cualidades personales de los sujetos que intervienen en ellos. De ese modo, existiría entre el código y las otras leyes, una relación de generalidad-especialidad: teniendo en común un mismo supuesto de hecho regulado de forma general en el código, la ley especial añadiría un elemento propio. La materia sería esencialmente la misma, sólo estaría calificada o complementada por la ley especial. En consecuencia, la aplicación preferente de la norma más puntual o específica, tendría como fundamento el principio general del derecho Lex specialis derogat legi generali.
Esta caracterización es útil en ciertos casos, cuando efectivamente, los tipos previstos en una ley siguen esa lógica de especialidad, respecto a tipos genéricos fijados en el Código. Sin embargo, si se revisa el cuerpo de leyes expedidas por el Congreso de la Unión mexicano que tipifican delitos, podrá observarse que no únicamente describen esa clase de delitos especializados, sino también, suelen contener tipos autónomos e independientes, sin semejanzas –en cuanto a sus elementos o a los bienes tutelados–, con los otros delitos del código.
Así las cosas, la categoría de “delitos especiales”, común en la doctrina mexicana, no logra describir de modo totalmente satisfactorio los delitos contenidos en leyes fuera del Código. El legislador parece no haber tenido en mente el principio de especialidad al tipificar delitos autónomos en leyes federales, y además, ha fijado diversos delitos en leyes “generales”.
Otra razón que podría explicar y justificar la tipificación de delitos fuera del código, es el requerimiento de actualización constante del derecho. Es evidente que las circunstancias de la realidad cambian rápidamente, el derecho no escapa a la tendencia hacia la hiper-especialización de los sistemas sociales, de modo que cada día se hace necesario hilar más fino, hacer auténticas filigranas jurídicas para ofrecer respuestas adecuadas a las nuevas situaciones sociales.
En esta tesitura, el legislativo mexicano, al modificar constantemente las leyes penales, suele justificarse alegando que se está dando respuesta a exigencias derivadas de las nuevas circunstancias sociales. Resulta innegable que el derecho debe actualizarse para dar respuesta a todas esas nuevas exigencias; sin embargo, el punto que puede discutirse ampliamente es si recurrir a la vía penal para responder a los nuevos retos, realmente constituye la vía idónea y adecuada, sobre todo en materias de contenido particular, donde el único propósito de la tipificación parece ser reforzar con la amenaza penal, la obligatoriedad de las disposiciones contenidas en leyes administrativas.
En la misma tesitura, cabe preguntarse si todos los delitos contemplados en las leyes penales especiales cumplirán con dos principios elementales del derecho penal: intervención mínima y ultima ratio; es decir, si la conducta sancionada atenta contra un bien susceptible de tutela penal y si la imposición de la pena se realiza como último mecanismo jurídico.
Conviene recordar sobre este tema un poco de historia. Como es sabido, los códigos fueron el gran producto normativo del positivismo decimonónico europeo. Los juristas latinoamericanos importaron ese modelo codificador elaborando, indudablemente con grandes esfuerzos y con mayor o menor apego a las necesidades locales, códigos en materia de derecho privado y derecho penal. En México el primer código penal federal se expidió en 1871 (conocido como Código Martínez de Castro, apellidos del titular de la comisión redactora), y tras éste se expidieron nuevos ordenamientos en 1929 y en 1931, éste último vigente actualmente.
Fue en la segunda mitad del siglo XX, cuando se puso atención en el fenómeno de que mucha legislación externa a los códigos, leyes dirigidas a tratar materias específicas, habían cobrado mayor relevancia para la práctica jurídica, al grado de que parecían estar relegando a un segundo plano el contenido de los códigos. Se empezó a hablar entonces del proceso de “descodificación”, el cual fue descrito como el inicio de una fragmentación contraria a la integridad y a la unidad del derecho que había promovido el modelo codificador. Gestada en el ámbito del derecho privado, la técnica de la descodificación se ha expandido al ámbito del derecho penal, no sin controversia.
En el ámbito del derecho penal, como es bien sabido, rige la estricta legalidad, expresada en el texto de la ley como taxatividad. Apelando a esta exigencia de taxatividad, el auge de la descodificación penal aparece para algunos como la entrada en la era de la irracionalidad, como la llegada de un cúmulo de leyes “complejas”, “confusas”, “inestables”, “dispersas”, que rompen la solidez buscada con un proyecto de Código. La cuestión que suscita las mayores críticas es que esa tipificación fuera del código, no ha seguido una lógica, sino que ha consistido en una simple inflación, un crecimiento desmesurado y desordenado. Así las cosas, los problemas son de dos géneros: uno de cantidad y otro de calidad: se tienen muchas y malas leyes penales especiales.
Veamos el primer aspecto del problema: se tienen muchas leyes especiales. En México, al último conteo, además del Código Penal, se establecen sanciones penales en cuarenta y dos leyes emitidas por el Congreso de la Unión, tanto leyes federales como generales, sin contar el Código Fiscal y el Código de Justicia Militar. Lo que se aprecia es que es mayor la masa de textos penales fuera del código, que dentro de éste. Hay que añadir que de esas cuarenta leyes, dieciocho fueron promulgadas del año 2000 a la fecha; lo que indica que la tipificación fuera del código es una técnica que goza de gran respaldo legislativo en la actualidad.
Esta proliferación de leyes penales sería criticable, de inicio, por la dificultad que representa sistematizar su contenido, y por el posible efecto negativo que una legislación dispersa, atomizada y desorganizada, provoca en la racionalidad del sistema jurídico penal. Sin embargo, consideramos que el mayor problema consiste en que esta abundancia de delitos en leyes que en su mayoría abordan cuestiones administrativas, es un claro indicio de cómo el legislador ha utilizado la vía penal, no solamente para proteger bienes jurídicos, según le ordenan los principios de intervención mínima y ultima ratio, sino como mecanismo de control, el histórico gobierno por medio de la pena, que es incompatible con el Estado constitucional respetuoso de derechos humanos que pretende consolidarse en México.
Respecto al segundo problema, se tienen malas leyes penales especiales. Efectivamente, el legislador parece mostrarse menos riguroso cuando tipifica delitos fuera del código, y no da la importancia debida a los deberes de claridad, precisión y exactitud, que constituyen un presupuesto del principio de legalidad y taxatividad penal. Las redacciones de preceptos amplios o vagos y el establecimiento de tipos penales en blanco o incompletos, son aspectos cuya constitucionalidad puede ser controversial.
También suelen ser objeto de crítica por la doctrina, si bien son constitucionales, los tipos que incluyen multiplicidad de elementos normativos, de conceptos jurídicos indeterminados, o bien de términos que remiten a cuestiones no jurídicas, sino científicas, tecnológicas, axiológicas, económicas, políticas, sociológicas o de otras disciplinas, que deben ser sometidos a una valoración por el juzgador, y por tanto, le otorgan mayor libertad de decisión al establecer la tipicidad de un actuar.
Así las cosas, ante la gran cantidad de delitos en legislaciones especiales, cuya dispersión puede crear problemas de coherencia y comprometer la racionalidad del sistema, además de problemas de taxatividad, la pregunta obligada es: ¿es oportuno sostener la vuelta al código, la recodificación, o más bien, hay que aceptar la apuesta legislativa por la descodificación, y dedicar los esfuerzos a tratar de sistematizar la nueva producción legislativa penal fragmentada? Nos parece que la respuesta más lúcida es la que plantea un tercer camino: retomar el proyecto, varias veces frustrado durante el siglo XX, de elaborar un nuevo código penal.
Es incuestionable que el Código mexicano vigente está rezagado frente a las circunstancias de la sociedad contemporánea. La descodificación ha sido un reflejo de esa situación. Generalizar el debate en torno a la elaboración de un nuevo código, permitiría salir de la inercia de la inflación penal, y empezar a discutir los problemas de fondo: definir en cada caso si la conducta que se tipifica en la ley penal, realmente justifica el ejercicio del ius puniendi para el caso concreto. Evaluar la conveniencia de seguir tendencias contemporáneas de política criminal que consideran oportuno despenalizar los delitos menores, dentro de los cuales habría que incluir muchos de los contenidos en las leyes especiales, y mantener la protección penal para las más graves infracciones, sin caer en los excesos del terror penal.
Además, la neocodificación permitiría retomar ese otro reclamo en torno a la unificación penal en el país, tal vez no imponiendo desde el centro un único código a las entidades federativas, pero sí creando un buen modelo que pudiera paulatinamente ser imitado por las legislaciones locales.
