José Manuel Villegas Valenzuela [1]
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con maestría en en Derecho Civil por la PUCP
SUMARIO: 1. Planteamiento del problema. 2. Nuestra posición: El tercero garante no debe responder por la insolvencia del deudor delegado sin su asentimiento. 2.1. Punto de partida: la novación subjetiva por delegación. 2.2. Relectura del artículo 1283 del Código Civil. ¿Cuándo hay insolvencia? 2.3. Una necesaria remisión al artículo 1439 del Código Civil. 2.4. Acreedor vs. tercero garante. ¿Qué interés debe prevalecer? 3. Recomendación legislativa: urgente modificación del artículo 1283 del Código Civil.
1. Planteamiento del problema
De conformidad con el segundo párrafo del artículo 1283 del Código Civil, producida la novación subjetiva por delegación, si la insolvencia del deudor delegado es “anterior y pública” o si solo es “conocida del deudor a delegar la deuda”, la consecuencia jurídica es que el acreedor pueda exigir la obligación al “deudor primitivo y sus garantes”. Al respecto cabe preguntarse, ¿es correcto que el tercero garante, que no intervino en la delegación de deuda, responda por la insolvencia del delegado cuando esta haya sido conocida solo por el deudor?
2. Nuestra posición: El tercero garante no debe responder por la insolvencia del deudor delegado sin su asentimiento
En este acápite, y a efectos de arribar a nuestra posición, comenzaremos por analizar la figura de la novación subjetiva por delegación, luego realizar un análisis sobre los antecedentes legislativos de la norma que hemos importado, y finalmente, plantear una propuesta interpretativa al respecto.
2.1. Punto de partida: la novación subjetiva por delegación.
Para efectuar nuestro análisis es menester comenzar señalando que la delegación, conforme lo señala autorizada doctrina italiana, es una figura que puede adoptar dos modalidades: delegación acumulativa, cuando determina “la constitución de una obligación que se acumula, sin extinguirla, a la obligación originaria del delegante”[2]. De otro lado, delegación liberatoria, la cual entra de regla “en el esquema de la novación subjetiva, en cuanto la obligación del delegado sustituye la originaria, la cual se extingue”[3].
De estos dos supuestos, evidentemente, se tiene que nuestro Código Civil solo ha recogido la delegación liberatoria, la cual, según se advierte del artículo 1281, constituye un contrato trilateral, en cuanto requiere la manifestación de voluntad del delegante, delegado y del acreedor, a diferencia de la novación por expromisión, que solo requiere el acuerdo de voluntades entre el acreedor (llamado expromisario) con el tercero (llamado expromitente).
Como se recordará, la novación es aquel medio de extinción de las obligaciones distinto al pago, que se caracteriza por ser no solo un medio extintivo sino también generatriz de obligaciones. Así, tratándose de la novación subjetiva por delegación, la celebración del acto jurídico novatorio produce la extinción de la obligación del deudor primigenio (llamado delegante) y el nacimiento de la obligación del nuevo deudor (llamado delegado).
No obstante ello, conforme señala doctrina italiana[4], existen tres supuestos en los cuales, pese a haberse celebrado un acto novatorio, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor primigenio: (i) preexistente insolvencia del deudor delegado (art. 1283); (ii) reserva hecha por el deudor primigenio y (iii) acto novatorio nulo (art. 1287). En el presente acápite nos interesa ocuparnos del primer supuesto.
2.2. Relectura del artículo 1283 del Código Civil. ¿Cuándo hay insolvencia?
En ese sentido, ¿cuál es el problema que presenta el artículo 1283? Para nuestro análisis, cabe señalar que dicho dispositivo normativo contiene una norma jurídica estructurada de la siguiente forma:
Supuesto de hecho: (disyuntivo)
(S1) Si la insolvencia del delegado es anterior y pública; o,
(S2) Si la insolvencia del delegado es conocida del deudor primitivo al delegar su deuda.
Consecuencia jurídica: (copulativa)
(CJ1) La obligación es exigible contra el deudor primitivo; y,
(CJ2) La obligación es exigible contra los garantes del deudor primitivo.
Al respecto, comenzaremos analizando el supuesto de hecho. Así, el primer concepto de este artículo que debe ser analizado es el de insolvencia. La insolvencia viene definida como aquella incapacidad patrimonial que tiene el deudor para hacer frente a las deudas que tiene con su acreedor[5]. Si bien el Código Civil no contiene una definición de insolvencia, sí señala hechos por los cuales se puede presumir su existencia.
Así, el inciso 1 del artículo 181 señala que la insolvencia se presume “si dentro de los quince días de su emplazamiento judicial, [el deudor] no garantiza la deuda o no señala bienes libres de gravamen por valor suficiente para el cumplimiento de su prestación”. Tratándose de una presunción iuris tantum, la carga de la prueba recae en el deudor, quien deberá probar a que, pese a no haber garantizado la deuda o señalado bienes libres de gravamen para responder por la deuda, ostenta bienes que conforman la denominada “garantía patrimonial genérica”.
Un aspecto que debe tomarse en cuenta es que, para estos efectos, la insolvencia señalada en la norma no es una situación jurídica que se constituya con un supuesto de hecho en particular. En realidad, esta situación de insolvencia deberá ser determinada por el juez en el proceso en el que se discuta la exigibilidad de la prestación, para lo cual no se requiere que, necesariamente, una sentencia o resolución administrativa previa lo declare como tal, sino que, para que se configure el supuesto de hecho, bastará que el acreedor acredite que el deudor delegado carece de bienes para garantizar su deuda con medios probatorios idóneos a acreditar dicha realidad.
En ese orden de ideas, ¿cuándo una situación de insolvencia es pública? Atendiendo a lo que señalaba el Proyecto de García Goyena de 1851 —documento que sirvió de antecedente al artículo 1206 del Código Civil Español, cuyo texto hemos importado en nuestro ordenamiento[6]—, se tiene que lo público hace referencia a aquello que es notorio[7]. En ese sentido, somos de la opinión que en este concepto están comprendidos los conceptos de publicidad legal y registral. Así, por ejemplo, la insolvencia es pública: (i) si se ha dispuesto la publicación en El Peruano de la situación de concurso del deudor, conforme al artículo 32.1 de la Ley General del Sistema Concursal[8]; (ii) tratándose de personas jurídicas, si en Registros Públicos consta que aquella se encuentra en liquidación; (iii) tratándose de personas naturales, si se ha inscrito su quiebra en los Registros Públicos; entre otros supuestos.
Por lo referido, en consonancia con lo dispuesto por autorizada doctrina española[9] —ordenamiento jurídico de donde se ha importado esta norma—, se tiene que este supuesto debe ser entendido de la siguiente forma: cuando la insolvencia es anterior y pública, se presume iure et de iure que el deudor delegante la conocía. De esta manera, no se toma en cuenta el posible conocimiento del acreedor de dicha insolvencia, sino que se hace responder objetivamente al deudor primitivo, esto es, sin que tenga que probarse la existencia de culpa. Si la insolvencia no fuera pública, naturalmente, quien tendrá que probar la culpa es el acreedor, existiendo, en este último caso, una hipótesis de responsabilidad subjetiva.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que lo referido en el párrafo anterior no supone que la novación devenga inválida (pues no hay un vicio en su constitución), sino más bien supone un escenario de ineficacia parcial sobrevenida, pues solamente el efecto extintivo (liberatorio) es el que viene a menos. En consecuencia, de acreditarse la insolvencia anterior y pública, o conocida del deudor, el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación tanto al deudor originario, como al nuevo deudor[10]. De ello se desprende que entre estos dos deudores hay un vínculo solidario, que es connatural en la delegación, tomándose en cuenta que esta es una institución jurídica importada del ordenamiento italiano.
2.3. Una necesaria remisión al artículo 1439 del Código Civil.
Hasta aquí, la funcionalidad del precepto normativo parecería tener mucho sentido: si el deudor delegante conocía que el delegado era insolvente en un momento anterior a la delegación, es razonable que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación a aquel, pues claramente está actuando de mala fe. ¿Pero, por qué imputar la responsabilidad al tercero garante?
Tratándose del primer supuesto, no está justificado que el tercero garante vea agredido su patrimonio, incluso cuando la insolvencia del deudor delegado sea pública. La razón estriba en que si el tercero no ha formado parte del acuerdo novatorio, los efectos de este no le pueden vincular, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos (art. 1363 del Código Civil). Como hemos referido anteriormente, con la novación, se extinguen las garantías que fueron constituidas para garantizar la deuda, en atención al principio de accesoriedad.
Tratándose del segundo supuesto, con mayor razón, no hay ninguna justificación para que este tenga que responder cuando la insolvencia del delegado haya sido conocida solamente por el deudor delegante. Ante todo resulta aplicable el tenor del artículo 1439 del Código Civil, que señala que “las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario [de posición contractual] sin la autorización expresa de aquellas”, máxime si estamos en un supuesto de novación, que supone la extinción de la obligación principal y de sus garantías, en aplicación del principio jurídico que reza “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”[11], que, en el caso de la hipoteca, está positivizado en el artículo 1122, inciso 1 del referido cuerpo normativo[12].
Para reforzar nuestra posición, conviene traer a colación lo sostenido por Karl Larenz, quien explica, con suma claridad, la razón subyacente de la protección a los terceros garantes frente a modificaciones en el lado pasivo de la obligación:
“[N]o es indiferente para el fiador o para el propietario de la cosa pignorada sobre quién gravita la deuda que afianza o por qué deuda ha de responder la cosa de que es propietario. Quien constituye fianza o pignora una cosa de su propiedad por la deuda de otro, hace esto impulsado generalmente por la confianza de que el deudor cumplirá su obligación; es decir, que quiere prestar garantía sólo a determinado deudor, bien como fiador personal o bien entregando al acreedor en prenda una cosa de su dominio, lo cual no haría por otra persona cualquiera. El cambio de la persona del deudor altera los presupuestos bajo los cuales él dispuso su ánimo en tal medida que no le puede ser exigida sin concurrir su consentimiento”[13].
Por lo demás, la redacción del artículo materia de análisis no es dogmáticamente la más acertada. Nótese que en él se señala que “en la novación por delegación la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes”. Al respecto cabe recordar que no necesariamente la constitución de una garantía da lugar al nacimiento de una relación obligatoria. Piénsese en las garantías reales constituidas por terceras personas ajenas al deudor. La relación jurídica que nace de dicho acto jurídico no es una relación obligatoria, pues el tercero constituyente no debe ejecutar ningún comportamiento, a favor del acreedor garantizado. Por el contrario, da nacimiento a una relación jurídica de garantía, que se caracteriza porque otorga al acreedor un derecho potestativo a agredir el bien garantizado, el cual está sometido a condición suspensiva que se produzca el incumplimiento de la deuda.
Por todo lo expuesto, no existiendo justificación alguna para agredir los bienes de un sujeto que no ha participado en el acto novatorio, somos de la opinión de que la norma tiene que ser urgentemente modificada (o derogada en ese extremo), pues de lo contrario se podrían cometer abusos de parte de los acreedores frente a los terceros garantes.
2.4. Acreedor vs. tercero garante. ¿Qué interés debe prevalecer?
Para resolver esta contienda de intereses, creemos que el ordenamiento jurídico deberá atender esencialmente a la aplicación de dos principios: el principio de accesoriedad de las garantías y el principio de relatividad de los contratos. Así, si el tercero garante no suscribió el negocio jurídico novatorio en el que mantenga la garantía a favor del nuevo deudor, su garantía se habrá extinguido por efecto propio de la novación, por lo que el acreedor no puede ejercer ninguna acción contra su patrimonio en caso de insolvencia del deudor delegado; solo tendrá acción contra este último y el deudor delegante.
La razón, como hemos referido, estriba en que para el tercero garante no le es indiferente la persona cuya deuda está garantizando. En ese sentido, el ordenamiento jurídico no podría extender efectos perjudiciales a un sujeto, por hechos propios de otro (deudor originario). Y esta es una barrera que la tutela del crédito no puede cruzar, por más que con ello se reduzcan ostensiblemente sus posibilidades de hacer efectivo su pago para satisfacer su interés.
3. Recomendación legislativa: urgente modificación del artículo 1283 del Código Civil.
Por todo lo expuesto, dado que encontramos dificultosa una interpretación correctora del segundo párrafo del artículo 1283 del Código Civil, sugerimos que este artículo sea modificado en el siguiente sentido:
Artículo 1283.- En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novación por delegación la obligación es exigible contra el deudor primitivo, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda.
Referencias
[1] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Analista Legal Civil en la Procuraduría Pública Ad Hoc del caso Odebrecht. Becario por la Universidad de Extremadura, España. Jefe de práctica del curso “Introducción a las Ciencias Jurídicas” en la PUCP. Exayudante de cátedra de Derecho de las Obligaciones en la UNMSM. Miembro del taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” en la misma casa de estudios. Colaborador en las principales revistas jurídicas del país.
[2] Cfr. BIANCA, Cessare Massimo. Diritto Civile. t. IV: L’Obbligazione, Op. Cit., p. 651
[3] Ibídem, p. 653
[4] Ibídem, pp. 653-656
[5] El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a la insolvencia de la siguiente manera: “Falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda”.
[6] Nótese la similitud con el texto del artículo 1206 del Código Civil Español: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda”. (Resaltado agregado).
[7] Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo: Las relaciones obligatorias, 5.a ed., Madrid: Civitas, 1996, p. 821
[8] LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL. Artículo 32.- Difusión del procedimiento.
32.1. Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el Diario Oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.
(…)
[9] Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo: Las relaciones obligatorias, 5.a ed., Madrid: Civitas, 1996, pp. 820-821
[10] Aquí hay una diferencia sustancial con el supuesto en el que el acto novatorio es nulo (art. 1287 del CC): en este último caso el único deudor es el deudor delegante, pues al haberse declarado nulo el acto jurídico novatorio, no produce ni su efecto extintivo, ni su efecto generatriz de la obligación del deudor delegado.
[11] En la misma línea argumentativa, Alberto Trabucchi ha señalado que “[c]uando el sujeto pasivo cambia porque el deudor original es liberado por el acreedor, no parece justificado que el tercero tenga que garantizar la solvencia del nuevo deudor. Por ello, en el art. 1275 C.C. se dispone que se extinguen las garantías si aquel que las ha otorgado no permite conservarlas expresamente”. TRABUCCHI, Alberto, “Modificaciones en los elementos de la relación obligatoria”, en LEÓN HILARIO, Leysser León, Op. Cit., p. 231
[12] CÓDIGO CIVIL PERUANO. Artículo 1122.- La hipoteca se acaba por:
1. Extinción de la obligación que garantiza.
(…)
[13] LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, t. I, trad. por Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 482
