Silvana Gálvez Llanos[1]
Abogada titulada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Ambiental y Urbanístico por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad ejerce el cargo de abogada asociada en el Área de Medio Ambiente del Estudio Muñiz, Rámirez, Pérez-Taiman y Olaya.
Introducción
Una de las medidas sancionatorias que es más usada es la “multa”, es así que ha sido considerada la pena clásica en el ámbito administrativo. Conforme a Juan Carlos Cassagne, la multa administrativa, consiste en la obligación de dar sumas de dinero liquidadas por la Administración de conformidad con importes previamente publicados o cognoscibles por los administrados, cuyo pago es impuesto por aquélla, en razón de la violación de una norma de policía. Si bien la pena de multa es susceptible de afectar significativamente el patrimonio de una persona, esa lesión patrimonial no puede ser confiscatoria. Asimismo, la multa se estructura a partir de diferentes variables que al ser incorporados en una modelación matemática, determinan el valor a pagar por la comisión de la infracción[2].
De esta forma, resulta importante tanto para la Administración como para los administrados, contar con mecanismos que permiten usar criterios para determinar multas que cumplan de forma adecuada con su objetivo, es decir, ser disuasorias y que a su vez sean razonables y proporcionales. Es así, que resulta vital dentro del derecho administrativo sancionador el poder contar con criterios objetivos que ayuden a determinar la multa, y si bien la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 28611 – Ley General del Ambiente, cuentan con ciertos criterios para determinar las multas, éstos son muy genéricos, y en el caso de las infracciones ambientales, donde las infracciones son sancionables con multas que pueden ir desde 1 UIT hasta 2000, 3000, 5000, 10000 e incluso 30 000 UITs, resulta fundamental que los criterios y fórmulas estén descritos en normas que formen parte de nuestro ordenamiento jurídico y que sirvan de guía a la Administración para determinar multas que sean coherentes con la infracción, y que respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En el ámbito del derecho ambiental minero, cuando OSINERGMIN ostentaba facultades de fiscalización ambiental se contaba con la Resolución de Gerencia General Nº 893-2008-OS, norma que aprueba “Criterios específicos que se deberán tomar en cuenta para la aplicación de la escala de multas aprobada por la Resolución de Consejo Directivo Nº 185-2008-OS”, que si bien es un primer intento en otorgar herramientas para graduar las multas, sólo se basa en la oportunidad de la infracción, siendo aún muy genérico. De esta forma, con la entraba en vigencia de la Resolución N° 035-2013-OEFA, emitida por OEFA, se cuenta por primera vez en esta área con una metodología clara para determinar multas ambientales mineras.
Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 035-2013-OEFA/PCD
El Anexo I de la Resolución N° 035-2013-OEFA/PCD, establece las fórmulas que expresan la metodología para el cálculo la normativa ambiental, es así que ha establecido dos reglas:
Regla 1: Si en el caso no existe información suficiente para la valorización del daño real probado (cálculo económico del daño), la multa base se calculará considerando el beneficio ilícito y la probabilidad de detección, y luego a ello se aplicarán los factores agravantes y atenuantes.
Regla 2: Si en el caso existe información relevante para valorizar el daño real probado, se incluirá dicha valorización en la multa base y, además, se aplicarán los factores agravantes y atenuantes correspondientes consignados en la Tabla 1 y 2 del Anexo II, pero excluyendo los valores del factor f1 de la Tabla N° 2, puesto que estos se relacionan directamente con la caracterización del daño ambiental.
Como podemos apreciar, en las dos reglas utilizadas se toma como factor el daño ambiental, ya que en la primera señala como presupuesto para utilizarla, no que no exista un daño, sino que no existe suficiente información para poder valorizar el daño. De esta forma, como primer punto, debemos señalar respecto a la metodología aprobada por la Resolución N° 035-2013-OEFA, que sólo son aplicables en caso que existiera un daño, es así, que para las infracciones donde no exista daño o no haya sido probado éste, no es aplicable la mencionada resolución.
Ahora bien, como hemos mencionado la Resolución N° 035-2013-OEFA establece dos reglas, a continuación veremos cada uno de los conceptos que forman parte de las fórmulas.
La Regla 1 es la siguiente, es importante señalar que ha sido la fórmula más usada por OEFA hasta la fecha:
Esta fórmula está compuesta por el beneficio ilícito, (B), dividido entre la probabilidad de detección (p) y todo esto multiplicado por un factor F, cuyo valor considera agravantes y atenuantes del caso.
La Resolución N° 035-2013-OEFA, señala que “beneficio ilícito” es el beneficio obtenido o que espera obtener el infractor al no cumplir una obligación ambiental fiscalizable, es decir, es lo que percibe, percibiría o pensaba percibir el administrado cometiendo la infracción, así como lo que ahorra, ahorraría o pensaba ahorrar cometiendo la infracción. Son típicos conceptos del Beneficio Ilícito:
a) Ingresos ilícitos: ingresos económicos ilegalmente relacionados al incumplimiento de la normativa ambiental.
b) Costos evitados: ahorro obtenido al incumplir las obligaciones ambientales fiscalizables, mediante la no realización o postergación de las inversiones o gastos destinados a prevenir la ocurrencia de daños ambientales durante el lapso de incumplimiento de la normativa ambiental.
Respecto a los ingresos ilícitos sería interesante que a través de la jurisprudencia o la emisión de una directiva se delimite este concepto, ya que considero que es bastante genérico, parece ser que la intención de la norma va ligada a actividades como la minería ilegal, sin embargo al no señalarlo explícitamente deja lugar a diversas interpretaciones de los alcances de éste. Por ejemplo en Colombia, la Metodología para el cálculo de la multa por infracción a la normativa ambiental, señala que este concepto está relacionado a aquellos ingresos por la ejecución de actividades que inician sin autorización, es decir, la extracción ilegal de recursos (minerales, fauna, flora, etc.).
Respecto al costo evitado, el concepto descrito en la Resolución Nº 035-2013-OEFA es acorde a lo recogido en la normativa internacional. Es así, que podemos considerar que el concepto de Costo Evitado debe contener dos elementos: (a) debe haber un ahorro en el administrado por no cumplir con una obligación; y, (b) el ahorro debe estar relacionado directamente con una obligación ambiental.
Sobre el factor “probabilidad detección”, la Resolución N° 035-2013-OEFA, señala que es la posibilidad —medida en términos porcentuales— de que la comisión de una infracción sea detectada por la autoridad administrativa. La necesidad de relacionar el beneficio ilícitamente obtenido derivado de la infracción con la probabilidad de detección de la conducta responde al objetivo de eliminar un posible comportamiento oportunista por parte de los infractores.
Finalmente, respecto a atenuantes y agravantes, la norma ha establecido un cuadro donde podemos apreciar como se han categorizado y valorizado estos criterios, lo cual ha facilitado la identificación de estos factores por los administrados.
Por otro lado, respecto a la Regla 2, la diferencia con la regla 1 es que en este caso sí ha sido posible valorizar el daño. Lamentablemente, el valorizar el daño es muy complicado, ya que es complejo el poder determinar los alcances de éste, es así, que a la fecha es una regla que casi no ha sido usada.
Conclusiones
La publicación de la Resolución Nº 035-2013-OEFA es un paso importante, ya que como hemos mencionado otorga mayor seguridad jurídica a los administrados, debido a que las resoluciones que determinen la sanción dentro de un procedimiento administrativo sancionador deberán considerar cada uno de los criterios que señala la metodología para determinar la multa, los cuales deberán estar debidamente sustentados, caso contrario se estaría vulnerando el principio de motivación.
Ahora bien, es importante que no se pierda de vista todos los objetivos de la multa, que si bien tiene como una de sus finalidades que ésta sea disuasoria, no se debe olvidar que se deben respetar los principio de razonabilidad y proporcionalidad, criterios que deben acompañar todo el análisis al momento de terminar una sanción por el incumplimiento de una obligación ambiental fiscalizable. Es importante que se analice cada caso, y se evalúen las circunstancias de cada infracción, y no aplicar la fórmula sin considerar ello, ya que se podrían llegar a situaciones injustas, y a multas desproporcionadas.
Finalmente, lamentablemente la Resolución Nº 035-2013-OEFA no ha sido aplicada mucho a la fecha, ya que en julio del 2014 entró en vigencia la Ley 30230, que ha establecido que por el plazo de 3 años no se pueden imponer sanciones pecuniarias sino que en los procedimientos sancionadores se establecería la responsabilidad administrativa y medidas correctivas, salvo en casos excepcionales donde sí se podría imponer una multa. Es así, que a partir de julio del 2017 veremos cómo se aplicará esta metodología y espero que los vacíos que he mencionado en el presente artículo vayan subsanando con la expedición de normas complementarias o jurisprudencia.
