Gianmarco Reyes Fonseca
Magister en Asesoría Jurídica de Empresas por la Universidad Carlos III de Madrid (UC3M). Abogado por la Universidad San Ignacio de Loyola (USIL). Especialista en Gestión Pública por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente de Derecho en la USIL. Miembro de la Sociedad de Derecho y Empresas Digitales (SODITAL)
La competencia desleal realizada a través de publicidad en plataformas digitales, es una práctica que viene dándose frecuentemente en la era digital en la que convivimos, sin embargo, lo primero e importante que debe conocerse es que la legislación nacional cuenta con la regulación[1] pertinente que se encarga de contrarrestar las prácticas que van contra la buena fe empresarial; por tanto, crear o sobre regular a los actos de engaño realizados a través de publicidad, generaría inconvenientes en la práctica de reprimir los actos de publicidad engañosa en cualquiera de sus modalidades.
A manera de introducción, es importante mencionar que la competencia desleal se encuentra regulada en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo N° 1044 (en adelante, LRCD), la cual está dirigida a erradicar y sancionar toda conducta que resulte contraria a la buena fe empresarial[2]. El objetivo de su regulación es que exista un mercado con competencia eficiente, y no se perjudique a proveedores y consumidores mediante actos que puedan ser considerados de competencia desleal.
Cabe precisar, que el presente artículo no tiene como finalidad tratar de manera extensa a los actos de engaño[3] como una de las modalidades de competencia desleal contempladas en la LRCD, ni tampoco abarcar el concepto de publicidad engañosa en sentido estricto, sino específicamente a desarrollar y comentar los actos considerados como publicidad engañosa que son realizados a través de plataformas digitales.
Ahora bien, de acuerdo al inciso d) del artículo 59° de la LRCD, se considera publicidad “a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales”.
Por su parte, la legislación española a través de la Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre, define a la publicidad como «toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones».
Entonces, se aprecia de ambas definiciones que la publicidad puede realizarse no solo de forma directa, sino también de forma indirecta, esto es que la comunicación no necesariamente va expresar de forma ineludible al producto y/o servicio que se pretende comercializar, basta con que el destinario logre percibir el mensaje promocional-persuasivo, para que sea considerado como publicidad indirecta.
Asimismo, es importante mencionar que se entiende en términos comerciales por engaño, para ello, la Comisión de Competencia Desleal, así como la Sala de Defensa de la Competencia han definido el engaño como “el acto por el cual un competidor genera frente a terceros una impresión falaz de sus propios productos o servicios, de forma tal que pueda inducir a un consumidor a efectuar una decisión de consumo inadecuada”[4]. En términos generales, el engaño tiene como propósito generar una percepción errónea, equivocada o incierta, a fin de inducir en error a los consumidores o usuarios.
Así lo confirma el Tribunal de Defensa de la Competencia, cuando sostiene que el artículo 8.1 de la LRCD “establece que los actos de engaño son aquellos a través de los cuales los agentes económicos inducen a error a otros participantes del mercado, sobre la naturaleza, características, calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios que presentan sus bienes o servicios”[5].
Por otro lado, para que un hecho sea considerado como acto de competencia desleal, la doctrina sostiene que existen tres requisitos básicos para que una conducta sea considerada como tal: i) que las conductas sean exteriorizadas al mercado, ii) que el acto tenga fines concurrenciales[6] , es decir, que tenga como finalidad promover la difusión de bienes y servicios, sean propias o de un tercero, y iii) que la conducta sea desleal, es decir, que perjudique o pueda perjudicar los intereses económicos de un tercero. Por tanto, en lo que nos concierne en el presente artículo, nos referimos a que un acto de engaño realizado a través de publicidad, para que sea considerado como tal, debe cumplir con los tres requisitos mencionados.
De igual manera, es conveniente señalar que no es necesario acreditar que el acto desleal (publicidad engañosa) genere un daño efectivo, sino que es suficiente constatar que la conducta o generación del acto dañoso sea potencial, es decir, que el daño pueda acaecer u ocurrir en un futuro.
Lo mencionado se advierte de la interpretación del inciso 7.2° del artículo 7° de la LRCD, que señala lo siguiente;
Artículo 7°.- Condición de ilicitud.-
7.1.- La determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización.
7.2.- Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial.
Ahora bien, son muchas las personas que optan por adquirir bienes y/o servicios a través de alguna plataforma digital, como Mercado Libre, Linio, Lumingo, TiendaDa, Uber, Beat, Facebook, Instagram, entre otros. Esto conllevaría a que una gran cantidad de consumidores puedan ser influenciados por los anuncios publicados en dichas plataformas digitales.
Es importante mencionar el aporte de la economía colaborativa (Sharing Economy) que es el desarrollo de un mercado virtual en el que cualquier persona pueda convertirse en un proveedor y así ofertar sus bienes y/o servicios al público. La economía colaborativa se torna positiva porque, a través del comercio electrónico y la creación de plataformas digitales que sirvan como intermediarios, se puede acceder a un mercado mucho más amplio, donde participen en el intercambio de bienes y/o servicios una mayor cantidad de oferentes y consumidores.
Al respecto, el Indecopi sostiene que las plataformas digitales aprovechan la tecnología de manera efectiva para reducir los costos de transacción derivados de ubicar y conectar a una variedad de compradores y vendedores. Podría decirse que esto mejora y promueve la competencia; en consecuencia, logra ofrecer mejores precios para el consumidor[7].
Dado el crecimiento del e-commerce en el país, es importante dar a conocer cómo el sistema legal se viene pronunciando respecto a la responsabilidad que podría recaer en las plataformas digitales que sirvan de intermediarios en el intercambio de bienes y/o servicios entre oferentes (proveedores) y consumidores.
Por ejemplo, la Resolución N.° 246-2014/CCD-INDECOPI, sostiene que las plataformas digitales no tienen calidad de anunciantes[8], debido a los siguientes fundamentos:
- De acuerdo al contrato de cooperación comercial entre la empresa que administra la plataforma digital y la empresa comercializadora, es la segunda quien se encarga de la elaboración del material gráfico y comercial que va ser utilizado y publicado en la plataforma digital.
- Lo que el comerciante promociona o anuncia no es parte del objeto de la actividad comercial de la plataforma digital.
- La plataforma digital solo actúa como intermediario en la difusión de los anuncios, siendo que el único beneficiario del anuncio publicitario sería la empresa comerciante. Es decir, quien obtiene una ventaja económica, derivada del efecto persuasivo e informativo de la publicidad, es la empresa comerciante[9].
En ese sentido, el Indecopi ha considerado que las plataformas digitales, en tanto funcionen como intermediarios, no deben asumir responsabilidad por los anuncios elaborados y publicados por terceros. Si bien el Indecopi se ha pronunciado en dicho sentido, es de advertir que no ha emitido un pronunciamiento con calidad de precedente de observancia obligatoria respecto a la responsabilidad que asumen los intermediarios en materia publicitaria.
Sin embargo, posteriormente el Indecopi sostiene que en los casos en que la plataforma virtual actúe como marketplace, es decir, como una plataforma que actúa únicamente como proveedor del servicio de alojamiento de datos (entiéndanse que el comportamiento de la plataforma virtual es meramente técnica y pasiva, y no tiene control ni supervisión de las ofertas publicadas), esta deberá carecer de responsabilidad por el cumplimiento de las ofertas publicadas en la web[10].
Por otra parte, la institución reguladora menciona que, si la plataforma actúa como intermediario, es decir, interactuando con los oferentes y consumidores, o accediendo al control de la información, se deberá analizar caso por caso, la participación de la plataforma en relación a la información brindada al consumidor, a fin de determinar el nivel de responsabilidad que podría asumir la plataforma digital, por el cumplimiento de las ofertas publicadas[11].
Asimismo, ha sostenido que, si de los términos y condiciones se establece que la plataforma no resulta responsable por el servicio prestado por un tercero, pero de la información contenida en la plataforma y/o de su publicidad se desprende que la plataforma garantiza el servicio prestado por un tercero, entonces, en ese caso la plataforma no podrá deslindarse de responsabilidad, de lo contrario estaría defraudando las expectativas del consumidor[12].
El Indecopi, en un caso concreto dispuso que ante una determinada actividad, la cual requería de manera previa un permiso sectorial para desarrollarla, y en la cual por la forma en que se ofertaba el servicio y se desarrollaba su contratación, se generaba una expectativa legítima en los consumidores finales de que el servicio era avalado por la plataforma, correspondía a la misma verificar si el proveedor directo de dicho servicio contaba con los permisos necesarios para ofertar la actividad a los consumidores[13].
Así, el Indecopi sostiene que si la plataforma digital, mediante la forma en que ofrece el servicio, garantiza que el proveedor se encuentra facultado para prestar dicho servicio, es la plataforma la que deba asegurar y verificar que el proveedor cumpla con los permisos sectoriales correspondientes[14].
Lo mencionado han sido algunos ejemplos de cómo el Indecopi viene pronunciándose al respecto. Es evidente que el propósito es generar un mayor control y no deslindar responsabilidad a las plataformas digitales, pues se debe garantizar un servicio idóneo, garantizar la salud y seguridad, y no defraudar las expectativas de los consumidores. Aun así, es conveniente que se exija a las plataformas digitales un deber de diligencia, en el sentido que, si se tiene conocimiento de alguna actividad ilícita o de la oferta de algún bien o servicio deficiente, la plataforma deberá actuar con prontitud e inmediatez y retirar la oferta.
Asimismo, es pertinente que las plataformas digitales se encarguen de poner a disposición de los consumidores toda información relevante del proveedor que ofrece un servicio, a fin de que el consumidor conozca realmente quien ofrece el servicio y con quién está contratando.
En principio, resulta irrelevante si se está frente a una plataforma digital que actúa como marketplace o como intermediario, pues son ellas (medio de comunicación social) y los proveedores (anunciantes) quienes deberán asumir responsabilidad, en caso se determine que mediante los anuncios se han cometido actos de engaño o publicidad engañosa. Se entiende que los anuncios publicados en las plataformas digitales deben ser previamente aprobados por las plataformas digitales y es allí donde recae la responsabilidad compartida.
En relación a ello, el Indecopi deberá determinar los casos en los cuales la plataforma digital ofrece a los proveedores apoyo en la elaboración de sus anuncios, con el propósito de que éstos tengan mayor captación por parte de los consumidores. En ese sentido, la plataforma digital podrá asumir responsabilidad si el Indecopi determina que ha cooperado o coadyuvado en la elaboración del anuncio comercial o en la promoción, publicidad o venta del bien o servicio del agente económico.
Respecto a las redes sociales que son consideradas plataformas digitales, el Indecopi debe valorar el impacto, alcance y duración que ha tenido la publicidad a través de las redes sociales, a fin de determinar el impacto que pueda ocasionar en la población y posteriormente determinar la graduación de la sanción.
Cabe precisar que para que el Indecopi determine al sujeto pasible de sanción por haber cometido una infracción a las normas de competencia desleal, a través de publicidad en redes sociales, deberá previamente acreditar o determinar, mediante indicios razonables, quien es el sujeto que realmente ha cometido la infracción.
En muchas oportunidades es sencillo determinar al sujeto que cometió la infracción, un ejemplo de ellos es cuando el infractor es una empresa reconocida y tiene tiempo en el mercado, cabe considerar además que existen cuentas acreditadas por la propia red social, las cuales son verificadas con el check color azul. Pero imaginemos los casos en que la infracción se haya cometido, a través de una página o cuenta poco concurrida, que no haya sido acreditada o que no haya sido posible obtener información suficiente sobre ella. En esos casos, deberá determinarse previamente la titularidad de la página o cuenta, es decir, conocer quién ha manejado la cuenta al momento de haber difundido la publicidad engañosa. Asimismo, deberá determinarse si la publicidad fue publicada por el mismo anunciante o a solicitud de algún tercero.
Ahora bien, que sucede con los Influencers[15] que realizan conductas contrarias a la buena fe empresarial. De igual manera se sanciona los actos de publicidad engañosa realizados a través de plataformas digitales, que inducen a error a los consumidores; sin embargo, los Influencers vienen siendo sancionados por difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de opiniones, sugerencias, noticias o de simplemente brindar información pública, sin que se advierta de manera clara que se trata de publicidad de un servicio o producto. Este último tipo de hechos viene siendo sancionado por el Indecopi por actos contrarios al artículo 16 de la LRCD.
“LRCD. Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad. –
16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.
16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.”
Al respecto, el Indecopi ha señalado que: La publicidad encubierta ha sido definida como aquella difundida a través de un medio de comunicación social que, debido a su forma de presentación y el tono de su contenido, sus destinatarios no la perciben como publicidad, esto es, como una comunicación dirigida a promover la contratación de bienes o servicios, sino como información proporcionada por el medio de comunicación. Sobre este punto, la Sala también precisó que, al tratarse de actos de competencia desleal, es requisito indispensable para que se configure una infracción al principio de autenticidad, a través de la publicación de una publicidad encubierta, que dicho acto tenga como fin promover directa o indirectamente la contratación de bienes o servicios de un agente económico[16].
A través de la publicidad realizada por Influencers en plataformas digitales, la marca llega a tener un gran alcance, llegando a conseguir un mejor posicionamiento, y de esta manera preferencia de los consumidores. Se entiende que mediante la publicidad con Influencers se debe lograr mayor credibilidad en los usuarios en comparación que con la publicidad tradicional. En ese sentido, es que el Indecopi se vio obligado a emitir una Guía de Publicidad para Influencers, la cual se encarga de brindar parámetros y opiniones legales respecto a la publicidad realizada por Influencers[17].
Ahora bien, continuando con el análisis se ha evidenciado que, a través de historias y publicaciones en algunas redes sociales, como Instragram, Facebook y TikTok, los influencers vienen difundiendo publicidad encubierta en gran escala, cuando lo correcto es que se advierta que se está frente un anuncio publicitario.
El Indecopi viene sancionando este tipo de actividades, siempre que determine que ante una conducta de este tipo se tenga como propósito promover directa o indirectamente la contratación de bienes y/o servicios, ya que, si no logra comprobar que la conducta tenía el propósito mencionado, el Indecopi concluye que no ha existido afectación a las normas de competencia desleal.
No hay que olvidar que los Influencers realizan publicidad comercial, a cambio de contraprestaciones económicas, en especies o simplemente a cambio de cualquier incentivo que les genere un beneficio. En estos casos, el Indecopi ha mencionado que muchas veces es difícil corroborar que ha existido una contraprestación entre el proveedor y el influencer. Por consiguiente, el Indecopi ha señalado que debe recurrirse a la prueba indiciaria, es decir, que es suficiente con que se encuentren indicios (sucedáneos probatorios) que corroboren y logren demostrar que ha existido una contraprestación entre el proveedor y el Influencer[18].
Es importante recordar que, según los lineamientos del Indecopi, los responsables ante un anuncio publicitario desleal, pueden llegar a ser el anunciante, la agencia de publicidad[19] y el medio de comunicación social[20], cuando corresponda.
Finalmente, sabemos que la tecnología es dinámica y por ello es que las formas de hacer publicidad cambian constantemente, sin embargo, no debemos preocuparnos, ya que, la LRCD contempla a la cláusula general como mecanismo para combatir aquellos casos o actos en los que las presuntas conductas desleales no encajen dentro de un tipo específico contemplado en la ley[21]. En ese sentido, la Sala de Competencia Desleal del Indecopi ha manifestado reiteradas veces que la lista contemplada en la ley es enunciativa y no taxativa o restrictiva, por lo tanto, los actos que se consideran desleales podrán ser considerados de tal manera, conforme a la cláusula general regulada en la LRCD.
La publicidad engañosa realizada a través de plataformas digitales, viene siendo reprimida por la normativa aplicable a los actos de engaño, sin embargo, se debe estar atento a los cambios constantes que ocurran respecto a la forma de cometer publicidad engañosa a través de plataformas digitales. De igual manera, debe garantizarse el no deslindar responsabilidad a las plataformas digitales, cuando corresponda, y debe velarse por asegurar un mercado competitivo, en cual se respete las normas que regulan a la publicidad.
Referencias:
[1] Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal y Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
[2] Entiéndase como una conducta concurrencial destinada a obtener la preferencia de los destinatarios, bajo el principio de competencia por eficiencia, es decir, a mejor precio/calidad, mejores resultados de venta y preferencia de los consumidores.
[3] LRCD. Artículo 8.1°: Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
[4] Resolución N.° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI. Lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial. 5 de julio de 2001. Pg. 14.
[5] Indecopi (2019h). Resolución N.° 0014-2019/SDC-INDECOPI. 29 de enero de 2019. https://repositorio.indecopi.gob.pe/ handle/11724/4176 p. 7
[6] Resolución N° 0564-2014/SDC-INDECOPI, del 16 de junio de 2014: “La definición de acto concurrencial exige que como consecuencia directa de su ejecución el acto tenga la idoneidad para producir una modificación en el comportamiento de los consumidores, desviando sus decisiones de compra respecto de un mercado determinado o identificable. (…) En tal sentido, si el acto no se exterioriza en el mercado donde interactúan la oferta y la demanda, o no es susceptible, en sí mismo, de producir –ya sea real o potencialmente– un efecto de posicionamiento para el empresario que lo ejecuta, no sería una conducta sujeta al ámbito objetivo de aplicación de la ley. Así, un comportamiento tendrá finalidad concurrencial cuando a través de su realización, el empresario que lo comete, procura obtener o generarse algún tipo de ventaja en un determinado segmento competitivo”
[7] Indecopi. Agenda Digital. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/894637/Agenda_digital_16.05.2018.pdf. Pág. 14.
[8] Según el literal c) del artículo 59° de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Un anunciante es toda persona, natural o jurídica que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta son concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad, se propone: i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o, ii) motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.
[9] Indecopi. Resolución N.° 246-2014/CCD-INDECOPI. 10 de setiembre de 2014.
[10] Indecopi. Resolución Final N.° 2410-2015/CC2. 30 de diciembre de 2015.
[11] Ídem.
[12] Indecopi. Resolución Final N.° 2419-2015/CC2. 30 de diciembre de 2015.
[13] Ídem.
[14] Indecopi. Resolución Final N.° 069-2019/CC3. 29 de marzo de 2019.
[15] Existe una gran variedad de definiciones para el término “Influencer”; no obstante, en relación a términos comerciales, en mi libro “Actos de Engaño y Publicidad Engañosa, en defensa de los empresarios y consumidores” he definido a los Influencers como “(…) individuos que tienen el poder de afectar las decisiones de otros, debido a su autoridad, conocimiento, posición o relación. (…) son personas que, a través de su comportamiento, pueden llegar a tener la capacidad de influir, mediante la utilización de plataformas digitales, en el comportamiento económico de terceros”.
[16] Indecopi. Resolución N.° 001-2016-LIN-CD1/INDECOPI. “Lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial”. 22 de junio de 2016.
[17] Al respecto, el Indecopi, a través de la Guía de Publicidad para Influencers, señala que la “publicidad por influencers consiste en contratar a una persona o cuenta, con influencia en una determinada red social, para que promueva, directa o indirectamente, las marcas, productos o servicios del anunciante, a cambio de un pago o contraprestación de cualquier tipo. Así pues, el anunciante no contrata con un proveedor de redes sociales para obtener un espacio publicitario en la plataforma, sino que se contrata a un usuario de la misma para que a través de su cuenta, se emita el anuncio publicitario”.
[18] Indecopi. Resolución N° 2961-2010/SDC-INDECOPI.
[19] LRCD. Art. 59, literal a): Agencia de publicidad: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otras prestaciones publicitarias.
[20] LRCD. Art. 59, literal f): Medio de comunicación social: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas, afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar.
[21] Bullard, A. y Patrón, C. (1999). El otro poder electoral: apuntes sobre la experiencia peruana en materia de protección contra la competencia desleal. Themis Revista de Derecho, (39), 433- 451. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/ view/10442/10907