Mariana Aguilar Ávila
Abogada por la Universidad de Lima, jefe de prácticas del curso de Derecho Comercial de la misma casa de estudios e integrante del área Corporativa y M&A del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Herrera & Ono abogados.
Para iniciar, resulta importante tener muy en claro algunos aspectos básicos en lo que respecta al Due Diligence y las operaciones que emanan gracias a la investigación que se realiza con toda la información proveniente de la compañía. Por ello, considero se deben resolver las siguientes dudas:
¿Qué es el Due Diligence?
Es un proceso de investigación o auditoría que realizan los abogados ante una posible operación u oportunidad de inversión con la finalidad de visualizar los hechos más relevantes de la compañía. Esta investigación debe ser llevada a cabo antes del cierre de una operación con la finalidad de que el comprador tenga la seguridad de lo que desea adquirir.
Due Diligence es “realizar una revisión prudente». En el contexto de las fusiones y adquisiciones, esto se convierte en una forma de revisión legal, operativa y financiera. Aunque es similar a una auditoría, difiere en que se centra específicamente en la información afirmada que el vendedor proporciona al comprador.
¿Cuál es su relevancia?
En el Perú existen múltiples transacciones que se ven en la necesidad de someterse a un proceso de Due Diligence debido a que está comprobado que ofrecen mayores posibilidades de éxito. Ello debido a que contribuye a la toma de decisiones más informadas y se encuentra disponible tanto para el comprador como para el vendedor.
Sucede que, antes y en la fase de negociación, el comprador no obtiene toda la información sobre la empresa. Y a veces, la calidad de la información financiera puede variar. Es por ello que el Due Diligence da al comprador tranquilidad al comprar una empresa, ya que puede ver la imagen completa de lo que está haciendo.
Ahora bien, ¿el comprador y vendedor tienen las mismas perspectivas al momento de realizar un Due Diligence?
No necesariamente. Por ejemplo, si la compra de una empresa se realiza sin realizar la debida investigación aumentaría sustancialmente el riesgo para el comprador. Sin embargo, también puede beneficiar al vendedor, ya que por ejemplo revelar que el valor de mercado de la empresa es mayor de lo que se pensaba inicialmente puede llegar a beneficiarlo y garantizarle un mejor precio.
Además, el vendedor puede obtener información detallada y relevante sobre el posible comprador, lo que le ayudará a decidir si celebrar el acuerdo sería beneficioso, tanto desde el punto de vista financiero como de la reputación.
En ese sentido, a continuación, algunas de las razones por la cual se debe realizar un Due Diligence:
- Con la finalidad de confirmar y verificar la información que ha surgido durante el proceso de transacción o inversión.
- Identificar posibles defectos en el acuerdo o la oportunidad de inversión y evitar así una mala transacción comercial.
- Obtener información que sea útil para valorar la operación.
El Due Diligence es, posiblemente, la parte más larga de una operación. Pero es un paso esencial. La obtención de información debe ser precisa ya que permite una transición fluida y sin sorpresas. Es esencial que todas las partes de una transacción comprendan plenamente los riesgos y las oportunidades inherentes a cualquier acuerdo potencial de fusiones y adquisiciones.
La complejidad de la operación obliga al comprador y al vendedor a reunir y analizar toda la información importante necesaria antes de proceder. La mayoría de las operaciones se concluyen de forma privada, lo que significa que la disponibilidad de información importante relativa a los aspectos comerciales, financieros, jurídicos y administrativos de las partes puede no estar fácilmente disponible.
Esto supone un obstáculo inmediato, ya que la viabilidad de cualquier operación depende de la calidad de la información que se tiene. Sólo con la información y los conocimientos adecuados pueden las partes interesadas tomar decisiones informadas, basadas en una sólida comprensión de todo el espectro de riesgos y oportunidades potenciales que existen antes de llegar a un acuerdo. Por lo tanto, cuanto antes se detecten los riesgos, mejor preparados estarán los interesados.
También es importante señalar que no sólo se necesitan datos adecuados sobre el objetivo del proyecto. El acceso a información detallada y relevante permite a los compradores tomar decisiones informadas sobre si seguir adelante o no, ajustar las condiciones de un posible acuerdo o abandonar.
Por supuesto, hay otros factores a tener en cuenta que pueden variar de un sector a otro, sin embargo, los aspectos mencionados merecen ser generalizados. Las empresas tienen formas, tamaños y estructuras muy diferentes.
Es así que, por lo general, se investigarán todos los aspectos de la empresa, incluyendo (sin limitación):
- los activos y pasivos
- las instalaciones y el equipo
- las operaciones diarias
- el flujo de caja y el rendimiento financiero
- el cumplimiento de los impuestos
- los asuntos de arrendamiento y franquicia (si procede)
- los empleados y los asuntos laborales, los requisitos de licencia (si los hay)
- los contratos con proveedores y clientes
- propiedad intelectual
- los juicios pendientes
- los deudores y acreedores
Estas investigaciones variarán en función de la naturaleza, el tamaño y la complejidad de la empresa. Por ejemplo, el Due Diligence que se lleva a cabo en una venta de activos será normalmente muy diferente (y a menudo menos compleja) al proyecto que se lleva a cabo en una venta de acciones (que es más amplia y detallada). Esto se debe a que, al adquirir acciones de una empresa, el comprador también heredará los pasivos y riesgos inherentes a esa empresa (como la responsabilidad existente en virtud de contratos, deudas, obligaciones y exposición a litigios). La protección del comprador requiere algo más que confiar en los contratos estándar y realizar una serie de investigaciones estándar.
Cada empresa debe ser analizada antes de preparar el contrato, para comprender qué es lo que sustenta su valor y la hace atractiva; cómo se ha operado hasta la fecha y qué estructura utiliza actualmente el vendedor; y dónde pueden residir los riesgos potenciales y los «esqueletos» y la gravedad de los mismos.
Sólo después de analizar adecuadamente la empresa, el comprador puede decidir si procede la adquisición y siempre dependiendo de la naturaleza, el tamaño y su complejidad.
