Alex Sosa
Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe del Área de Competencia y Relaciones de Consumo de AMÉRICA MÓVIL PERÚ (CLARO). Docente en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad el Pacífico y Universidad de San Martín de Porres.
Desde el año 2014, la Sala de Defensa de la Competencia viene aplicando un criterio bastante controvertido para determinar cuándo una alegación publicitaria es objetiva o subjetiva. Ello, con la finalidad de establecer si el anuncio se encuentra sujeto o no al principio de veracidad (actos de engaño de la Ley de Represión de la Competencia Desleal – LRCD). El origen de este criterio, se presentó en un caso bastante controvertido en el que se denunció a ESAN por hacer uso de la alegación “ESAN la mejor escuela de negocios del Perú”. La pregunta del millón era establecer si dicha frase era comprobable o no.
Antes de seguir leyendo, pregúntese cómo hubiera podido probar la veracidad de dicha afirmación publicitaria si usted hubiese sido el abogado encargado de la defensa de dicha universidad.
Si en su respuesta ha esbozado algunas cuantas formas de probarlo (rankings internacionales, volumen de trabajos de investigación, mayor cantidad de profesores con doctorado, malla curricular, infraestructura, nivel de empleabilidad de sus egresados, etc.), lamentamos decirle que está perdiendo su tiempo pues como hay muchas formas de probarlo no es comprobable y por lo tanto, no se encuentra sujeta al principio de veracidad de la LRCD.
El criterio desarrollado por la Sala es el siguiente: para que un anuncio publicitario sea calificado como objetivo y por ende, se encuentre sujeto al principio de veracidad, debe cumplir con uno de los siguientes requisitos:
- que la afirmación contenga en sí misma un parámetro objetivo de comprobación; o,
- que se pueda comprobar su veracidad a través de la existencia de un parámetro objetivo y unívoco.
En aplicación de dicho criterio, como el anuncio de ESAN no tenía en sí mismo un parámetro objetivo de comprobación (no decía en letras pequeñas: “según encuesta realizada por Arellano Marketing a nivel nacional durante el periodo 2013”, por dar un ejemplo) y además, no existía un parámetro objetivo y unívoco de comprobación de su veracidad (porque existían muchas formas de probarlo), el anuncio era subjetivo, por lo tanto, se confirmó la resolución de primera instancia que declaró infundada la denuncia.
Si bien reconocemos la voluntad de la Sala de Defensa de la Competencia de tratar de establecer criterios objetivos para diferenciar las alegaciones subjetivas de las objetivas, lo cual debería ser sumamente útil cuando estamos frente a situaciones límite (“El mejor pañal del Perú”, “El mejor restaurante de Lima”, “La mejor escuela de fútbol del Callao”, etc.), lo cierto es que es un intento inútil y sobre todo ilegal, toda vez que es contradictorio con la forma en la que se debe interpretar la publicidad comercial, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la LRCD (análisis integral y superficial del anuncio); y además, la desnaturaliza, convirtiendo su análisis en uno de cumplimiento de 2 reglas excluyentes, más que un análisis de interpretación que es lo que debería prevalecer, pues recordemos que para realizar un análisis idóneo de la publicidad comercial, la autoridad debe ponerse en los zapatos de los consumidores razonables y obtener el mensaje publicitario que se desprende del famoso análisis integral y superficial del anuncio.
Y es que el establecer como criterio que un anuncio no va a ser objetivo (comprobable) si no remite en su mismo cuerpo a un parámetro objetivo de medición, impone un sobrecosto innecesario a los anunciantes y limita su libertad para poder anunciar. Recordemos que desde el precedente Metro se dice que el anunciante es libre de consignar la información que desee en su publicidad comercial siempre que ésta no sea susceptible de inducir a error a los consumidores ni sirva para perpetrar un acto de competencia desleal. Incluso, este criterio prácticamente modifica el principio de substanciación previa contenido en el artículo 8.4. de la LRCD[1], toda vez que ahora no será necesario que el anunciante cuente con los medios probatorios de las alegaciones objetivas que utilice en su publicidad, ya que si no incluye la fuente de la misma en la publicidad (o si existe más de una forma de probar su alegación), será un anuncio subjetivo que no se encuentra sujeto al principio de veracidad. Ello puede generar como efecto que cualquier agente económico afirme tener una posición de supremacía en el mercado (alegación de tono excluyente, como afirmar ser “el número 1 en preferencia de los consumidores”), sin que exista la obligación de contar con medios probatorios que lo confirmen si es que no indica expresamente en su anuncio cuál es la fuente (o, nuevamente, si existe más de una forma de probar su alegación).
El segundo requisito es tan malo como el primero. Exigir que exista un parámetro objetivo y unívoco de comprobación para determinar que una alegación es objetiva abre la puerta completamente a que se puedan usar alegaciones en principio comprobables pero que no se sujeten al principio de veracidad por el solo hecho de que exista más de una forma de probarlo. Este criterio, visto de forma bastante general, podría sonar como una disposición de carácter liberal, en la medida que establecería mayor libertad en los anunciantes para poder alegar cualidades, sin embargo, la medida genera un efecto completamente negativo para el fomento de la competencia por dos aspectos: (i) puede generar como efecto la pérdida de credibilidad en la publicidad; y, (ii) limita aún más el uso de publicidad comparativa, adhesiva y denigratoria. Veamos.
Sobre el punto (i), es de público conocimiento que la publicidad comercial es la herramienta más importante con la que cuentan los agentes económicos para competir. Es el mejor mecanismo a través del cual los anunciantes pueden informar a los consumidores acerca de su existencia, sus ofertas y sobre todo, es el mecanismo que genera como consecuencia el incremento de la competencia entre agentes económicos, pues al ser susceptibles de generar demanda por lo atractivas que puedan resultar algunas ofertas, ello genera como consecuencia la respuesta de los competidores invirtiendo y desarrollando ofertas que superen a éstas. Es evidente que quien se beneficia de esta competencia es el consumidor, que si bien es relativamente escéptico frente a la publicidad (pues reconoce por lo general que le están tratando de vender “algo”), esta es susceptible de persuadirlos a fin de que adquieran sus productos o servicios, sobre todo si hacen uso de alegaciones comprobables que ayuden a convencer al destinatario de la publicidad de realizar transacciones económicas con el agente emisor. Y este es justamente una de las justificaciones de la existencia del principio de veracidad o actos de engaño: reprimir todo anuncio publicitario que sea susceptible de inducir a error a los consumidores, no solo porque podría permitir que un agente económico desvíe la demanda hacía su oferta a través del engaño, sino además, porque es relevante para la competencia que el consumidor no pierda credibilidad en la publicidad.
En ese contexto, si tenemos que ahora para que un anuncio se encuentre sujeto al principio de veracidad debe tener un parámetro de comprobación en sí mismo o debe ser probado a través de un parámetro objetivo y unívoco, cualquier anunciante podrá alegar contar con determinada cualidad u ocupar una posición de preminencia en el mercado, sin que sea necesario probarlo si sabe que podría hacerlo a través de más de una forma. Esto va a generar un incremento en el uso de este tipo de alegaciones y el riesgo de que muchas de ellas se hagan sin sustento probatorio, generando como consecuencia, mayor difusión de publicidad engañosa, lo cual lamentablemente, generará como efecto la perdida de credibilidad en la publicidad.
Ahora bien, el segundo punto es el más grave. En el Perú es posible realizar publicidad comparativa, adhesiva o denigratoria siempre que se cumplan con determinados requisitos (exceptio veritatis contenida en el artículo 11.2 de la LRCD), ya que reconocemos la importancia de la publicidad en la que se alude a otro agente económico, pues en todos sus supuestos reducen costos de transacción al trasladarnos información más valiosa que la publicidad simple, que nos permite ahorrarnos el tiempo que ocuparíamos en investigar y comparar entre las ofertas que tenemos disponibles en el mercado. Este efecto beneficioso, es bastante claro en la publicidad comparativa, que nos permite conocer las ventajas de una oferta sobre otra y a la vez, incentiva la competencia en los mercados.
Ahora bien, para poder hacer uso de estas modalidad publicitarias, el anunciante debe cuidar que sus anuncios sean (i) veraces por su condición objetiva, (ii) exactos por claro y actuales y (iii) pertinentes de forma y fondo. Vamos a quedarnos con el primer requisito, el cual sostiene no solo que los mensajes publicitarios contenidos en este tipo de anuncios deben ser veraces, sino además, tienen que ser objetivos, por lo tanto proscribe el uso de mensajes subjetivos. Así, todo anuncio de carácter alusivo que haga uso de alegaciones subjetivas, será declarado ilícito y sancionado por la autoridad.
Si ahora, con este nuevo criterio, la mayor cantidad de anuncios comprobables no serán considerados objetivos por el solo hecho de que existan varias formas de probarlo, tenemos como efecto colateral que existirán menos opciones para poder hacer uso de la publicidad comparativa, adhesiva o denigratoria, pues se incrementa el riesgo de que puedan ser sancionados por ser subjetivos, a pesar de que podrían comprobarse –para su mala suerte- a través de más de un parámetro objetivo.
Como podemos apreciar, este criterio distorsiona completamente la forma como se deben interpretar los anuncios publicitarios conforme a la LRCD y los efectos que puede generar en el mercado son bastante negativos, llegando incluso a generar la pérdida de credibilidad en la publicidad por parte de los consumidores e incrementa las restricciones que existen para el uso de publicidad alusiva, que es una de las formas más efectivas de hacer publicidad y que genera mayores eficiencias para los consumidores y la competencia. Felizmente, solo estamos frente a un criterio y no un precedente de observancia obligatoria, por lo que la Sala aún está a tiempo de hacer un giro positivo en la forma de interpretar la publicidad comercial.
[1] 8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
