Jose Carlos Taboada Mier

Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú

A lo largo de los años, el Estado se ha visto en la necesidad de establecer relaciones con los particulares, a fin de proceder con la contratación de bienes, servicios u obras, para lo cual, ha establecido un marco jurídico especializado para cumplir con dicha función. En estos casos, el Estado establece una relación jurídica particular donde el particular deja su posición de administrado, para ser la contraparte contractual. A partir de ello, la actuación del Estado no se basa en el cumplimiento de la función administrativa tradicional, la cual consiste en regular las actuaciones de los particulares, sino que se somete a un régimen jurídico particular donde su actuación estará limitada por lo pactado en un contrato.

Contratos con el Estado

El Estado, dentro de un modelo económico donde su participación es subsidiaria,  no puede realizar todas las actividades que son necesarias para el cumplimiento de sus fines[1], por lo que tiene que recurrir a la participación de los particulares para que se establezcan las relaciones jurídicas que permitan alcanzarlos. Así, la forma más usual con la que el Estado genera estas relaciones es por medio de los contratos que suscribe la administración pública (Ministerios, Organismos Reguladores, Proyectos Especiales, entre otros), referidos como contratos públicos o administrativos, los cuales se sujetan a una normativa especial. Dentro de las diferentes normativas que tiene el Estado para generar relaciones jurídicas con los particulares, la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante, LCE) y su Reglamento es la que termina siendo utilizada para el caso de la contratación  de bienes, servicios y obras

Debe tenerse presente que todo contrato que celebra la Administración Pública tendrá un componente público y otro privado, los cuales encontrarán su relación dependiendo de los intereses que se tengan.[2] A lo largo de los años, diferentes autores han teorizado sobre el contrato público, estableciendo diferentes elementos que lo caracterizan. Dentro de esa discusión, existen dos elementos comunes que se pueden advertir en la doctrina y es que el contrato tendrá un componente público cuando (i) una de las partes intervinientes es la Administración Publica y (ii) la finalidad de la contratación se encuentra en el ejercicio de una función administrativa o interés público.[3]

En línea con lo anterior, en la contratación estatal, existirán un conjunto de principios que, por el tipo de relación jurídica que se establece, deben ser respetados. En otras palabras, los principios de la contratación estatal aplican cuando una de las partes sea el Estado. Estos se diseñan en el marco de un modelo donde la conjunción de todos los principios permite la correcta aplicación de la actividad contractual y los fines que esta tenga.[4].

La Administración Pública, en el marco de la LCE, establece relaciones jurídicas con los particulares donde busca una correcta ejecución de los fondos estatales. En estos casos, nos encontramos ante contratos públicos, puesto que una de las partes será el Estado y se busca un fin público. Sin perjuicio de la preminencia pública de estos contratos, estos no abandonan su esencia privada en lo que refiere a las relaciones jurídicas que serán establecidas. No se puede pensar en una inaplicación de normas de derecho privado en este tipo de contratos.

En concordancia con lo anterior, se debe tener presente que, para la formación de estos contratos, existen dos momentos bastante delimitados: la fase de selección y la ejecución contractual. En la primera, las Entidades establecen procedimientos de selección, los cuales son procedimientos administrativos regulados por la LCE y, en la segunda, la actuación de las partes estará sujeta al contrato, así como las normas especiales que regulan la materia.

En la etapa de ejecución contractual, no se abandona la finalidad pública de la contratación ni se obvia que una de las partes es el Estado, sin embargo, la relación jurídica adquiere un competente privado. En tanto la LCE no regula todo tipo de situaciones jurídicas, existirán algunas que necesitarán la aplicación de la normativa general. En estos últimos casos, la preminencia del Código Civil, como norma supletoria a las relaciones jurídicas, cobrará vital importancia, puesto que determinará las consecuencias jurídicas de las situaciones que no fueron posibles de ser resueltas con la LCE.

La aplicación del derecho privado no es ajena a la regulación particular que tiene el contrato, así como la normativa especial. A partir de ello, si bien resultará aplicable la norma privada, su interpretación deberá encontrarse acorde con los principios de la contratación estatal, así como la norma especial. La interpretación sistemática debe ser la forma en cómo se unifiquen las normativas que resulten aplicables, aplicando el Código Civil de manera supletoria.

Las normas públicas también deben seguir la misma suerte, por tanto, solo podrán ser aplicables al contrato las normas de derecho público que no se contrapongan a la naturaleza contractual de la relación jurídica que tiene el Estado y el privado. Sostener lo contrario involucraría la aplicación de una normativa que no ha sido pensada para relaciones jurídicas contractuales, lo cual desnaturalizaría la relación particular que tiene el Estado con el privado en el marco de la LCE.

Aplicación de la LPAG en las relaciones jurídicas que tiene el Estado

Los actos de la administración pública pueden ser ejercidos (i) en función de las potestades administrativas que le son inherentes por su función pública o (ii) pueden estar relacionados a establecer, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas con los particulares, bajo un ámbito de relación privada. Si bien una parte de la relación jurídica será la Administración Pública y, por tanto, los objetivos contractuales van a perseguir el interés general, la relación jurídica es una particular y específica. El privado, en esta situación, no se encuentra a la mera discreción de la Administración Pública, sino que, por el contrario, se encuentra sujeto al contrato que ha suscrito, así como la normativa especial.

Es pertinente recordar que los actos administrativos no son realizados de común acuerdo entre la administración pública y el sujeto regulado, puesto que el segundo, al encontrarse dentro del territorio de un Estado, debe sujetarse a las disposiciones administrativas que este disponga, en lo que refiere a la regulación de ciertos derechos y deberes comunes. Estos actos tienen como característica esencial que son manifestaciones unilaterales de la administración que se realizan por su cuenta y sola voluntad, a partir de los intereses generales que tiene el Estado sin establecer una relación jurídica previa con el sujeto regulado.

Por el contrario, los actos contractuales de la administración están ubicados en el marco de una relación jurídica particular y no bajo la aplicación de la LPAG en su generalidad. La Administración Pública y el privado han suscrito un contrato para un determinado fin. Dentro de estos contratos, se tendrá un régimen propio, uno de los cuales se encuentra regulado por la LCE y su reglamento y será autónomo de las disposiciones generales de la LPAG.

Sobre la aplicación de la LPAG en las relaciones jurídicas con que tiene el Estado con los particulares, en el marco de una relación jurídica particular, la Dirección Técnica Normativa ha expresado, en la Opinión N° 107-2012-DTN[5] y la Opinión Nº 130-2018/DTN[6], que este cuerpo normativo no regula las relaciones contractuales de las Entidades Públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, conforme se desprende del Artículo II de su Título Preliminar[7].

La Administración Pública ejerce diferentes funciones que le son propias para el desarrollo del Estado. Dentro de ese grupo de objetivos, el Estado contrata con los particulares, a fin de lograr objetivos de infraestructura, servicio, provisión de bienes, entre otros. En tanto el Estado no es un agente activo en la economía, es decir, no puede proveer los servicios que son necesarios para su desarrollo por su participación subsidiaria en la economía, tiene que establecer relaciones jurídicas con los particulares.

Dentro de estas relaciones jurídicas, el Estado ve autolimitado su poder de mando con la contraparte contractual respectiva, puesto que no podrá cambiar las condiciones contractuales, bajo su mera discreción. El poder del Estado se verá estabilizado por los términos contractuales y la aplicación de la LCE, por lo que el privado se encontrará en la misma situación contractual que el Estado, en lo que refiere a la exigibilidad del contrato.

A partir de ello, la relación jurídica no es de Administración Pública y Administrado, como funciona en los actos administrativos, sino que, por el contrario, es una relación jurídica privada donde el Estado y el privado han suscrito un contrato para cumplir determinados fines. A partir de ello, la norma aplicable siempre será la LCE, sin embargo, la ausencia de regulación de algún determinado supuesto en la norma, en lo que refiere a la ejecución contractual, deberá ser subsanada con la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Civil, salvo estas resulten ser incompatibles. Por tanto, no se aplica supletoriamente la LPAG, puesto que su finalidad no es regular relaciones contractuales, sino las relaciones de Administración Pública y Administrado.

Lo señalado previamente permite interpretar, de una manera más adecuada, lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Final de la LCE[8], así como de su Reglamento[9], en la cuál se dispone la aplicación de las normas de derecho público sobre las normas de derecho privado. A partir de ello, durante la ejecución del contrato, la Entidad tiene que respetar los procedimientos internos para la formación de su voluntad, por tanto, algún vicio en su formación puede afectar el acto emitido.

Esto quiere decir que, aplicando la normativa civil sobre los requisitos de validez del acto jurídico, el acto que emitió la Entidad puede no encontrarse conforme a derecho. La formación del acto de la Entidad, y su correspondiente validez, encuentra su contenido en los requisitos que la propia normativa le ha impuesto; a partir de ello, los vicios en su formación pueden llevar a su invalidez por los criterios que el Código Civil ha dispuesto, sin embargo, la forma de interpretar estos criterios debe encontrarse acorde a las disposiciones que regulan la formación de los actos de la Entidad.

A modo de ejemplo, podemos citar el procedimiento de aprobación de un adicional donde se exige que esto sea aprobado por el Titular de la Entidad. En los casos donde no exista esta aprobación, el acto emitido por la Entidad no será considerado válido. Algunos han considerado que su invalidez se justificaría en que no se ha dictado por un órgano competente o prosiguiendo el procedimiento regular, conforme a lo señalado por la LPAG; sin embargo, la invalidez de este acto se justifica en que no existió un agente capaz que emitió la orden para que se ejecute dicho adicional.

Conforme se puede observar, los requisitos civiles que son exigidos para la validez de los actos jurídicos se dotan de contenido por lo que dispone la normativa estatal. La integración de las normas de derecho público con las de derecho privado resultan esenciales en las relaciones jurídicas que suscribe el Estado, puesto que, sin importar que estemos en una relación donde se satisface el interés estatal, la regulación aplicable será la privada, de manera supletoria. La LPAG no ha sido pensada para regular relaciones jurídicas contractuales, por lo que no se debe aplicar a una relación contractual.

Conclusión

La norma aplicable a las relaciones jurídicas con el Estado es la LCE, sin embargo, ante su insuficiencia, la norma supletoria es el Código Civil, no siendo aplicable las disposiciones de la LPAG, en tanto la finalidad de esta última no es regular relaciones jurídicas contractuales.


Referencias

[1] HUAPAYA TAPIA, Ramón. Una propuesta de formulación de principios jurídicos de la fase de ejecución de los contratos públicos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura. En: Revista ius et veritas, N° 46, Julio 2013. Pág. 285

[2] DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo. Tomo 1. Buenos Aires, Astrea, 1992. Pág. 314.

[3] Ver: DE LA PUENTE, Manuel. “El Contrato en General”. Primera Parte, Tomo l. Lima, PUCP, Fondo Editorial, 1991. pp. 361-362; BAÑO LEÓN, José María. La figura del contrato en el derecho público: nuevas perspectivas y límites. En: AUTORES VARIOS. La contratación pública en el horizonte de la integración europea. V Congreso Luso-hispano de Profesores de derecho administrativo. Madrid. 2004. Págs. 11-29. Citado en: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Óp. Cit. Pág. 286.

[4] AMAYA RODRIGUEZ, Carlos Fernando. “El principio de planeación en la contratación estatal, un principio no tipificado”. En: Revista Vía Iursis. Número 20. 2016. Pág. 110

[5]La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título Preliminar.

 Por ello, ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley
Nº 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual
.”

[6]Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde indicar que el Código Civil, en su Artículo IX del Título Preliminar, establece que “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”; por consiguiente, debe reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil a los contratos celebrados por las Entidades con sus proveedores en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, en los aspectos que resulten compatibles.

 Por ello, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión Nº 107-2012/DTN, debe señalarse que ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual.

[7]Artículo II.- Contenido

  1. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades.
  2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
  3. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.

[8]La presente norma y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.”

[9]En lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado.”

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