Roxana Sotomarino
Doctora en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogada por la Pontificia universidad Católica del Perú en donde también, llevó cursos de pregrado en Psicología. Realizó una investigación post doctoral en la Universidad Paris I, Panthéon-Sorbonne en el año 2012. Es profesora de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la UPC, además de ejercer la docencia en otras universidades. Es investigadora y árbitro del Cámara de Comercio de Lima, la Cámara de Comercio de Arequipa, Amcham y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ejerce la profesión de manera independiente.
- Aspectos introductorios
Constituye objeto de este artículo, repensar la importancia del Derecho comparado y de la formación de los estilos jurídicos para comprender, para profundizar en las bases de las propias reglas jurídicas. La definición de lo que entendemos por Derecho, recibe la influencia de las corrientes de reflexión, desarrolladas en determinados espacios y tiempos. Podemos considerar que el ser humano forma parte de la naturaleza y tiene fines también naturales que debe cumplir por lo que la ley, tendría que facilitar que se cumplan estos fines. Podemos visualizar lo jurídico a partir de la norma jurídica escrita; o, de lo que mandan los jueces o la realidad del grupo social. El Derecho es ciencia social que recoge principios y reglas que se imponen en la sociedad para lograr la convivencia pacífica, el desarrollo armónico del grupo social y de las personas; regular coactivamente de ser necesario, modelos de interacción subjetiva; transmitir un modelo de control social. El Derecho como ordenamiento jurídico nacional, involucra una regulación obligatoria que se construye sobre la realidad y que, además, está dotada de valores (siendo la justicia uno de los más importantes).
- Hacia una definición de Derecho comparado.
Para Annelise Riles (2001:1) la comparación es una de las más “ubicuas” (las comillas son nuestras) y no teorizada de las dimensiones del conocimiento moderno, sea que asumamos la actividad para crear, investigar científicamente, como método, proyecto, como un acto pragmático. Los seres humanos comparamos para conocer, captar la realidad y trabajar con ella, comparamos para aprender y para actuar. Al comparar procesamos información de manera compleja.
Obviamente, si aludimos al Derecho comparado, nos estamos refiriendo a un área de la Teoría del Derecho que no se ocupa de las reglas y principios vigentes en cada ordenamiento jurídico estatal sino de la comparación entre ellos. Con tal fin, se recurre a un análisis de los formantes, entre otras nociones, que han contribuido a que los sistemas jurídicos reconozcan determinadas fuentes para su creación; también para calificar y sostener la legitimidad de las reglas jurídicas, para interpretar, estudiar, enseñar como para investigar el fenómeno jurídico. El Derecho comparado se ocupa de determinar similitudes y diferencias entre los sistemas u ordenamientos jurídicos vigentes en los Estados y de la dinámica de articulación. Para ello, se ha establecido la noción de familias jurídicas que, en buena cuenta, constituyen formas didácticas para organizar los ordenamientos jurídicos estatales a partir de los procesos históricos, ideológicos, sociales, económicos, políticos, que han generado, por ejemplo, un particular respeto hacia la ley como fuente especial del Derecho o a la creación de los jueces, o a la interpretación de los textos religiosos.
No nos habla el Derecho comparado de los tratados, de las leyes, la jurisprudencia nacional o internacional, la doctrina imperativa, de instrumentos jurídicos obligatorios al interior de un país o de varios. Alude a los orígenes e influencias que permite comprender lo común y lo diverso en el desarrollo de los ordenamientos jurídicos que se compara, que permite analizar propuestas con la idea de recibir o rechazar propuestas. Por ello, no solo es fundamental su conocimiento, sino que su uso es obligatorio al momento de investigar a cualquier nivel. El proceso de integración de la Unión Europea ha nacido de la mirada experta de los especialistas en Derecho comparado. Ya no solo forma parte de los requisitos exigidos a un profesional del Derecho como parte de una cultura básica; involucra la posibilidad de entender la dinámica del Derecho que un cliente puede hallar al momento de orientar sus inversiones fuera del país. Ni que decir de la labor del juez, del investigador que desee recoger y aplicar en nuestro país, la esencia de fallos emitidos por jueces en los Estados Unidos de América o en Alemania, Italia, España, que son requeridos para la realidad peruana.
Lledó y Zorrilla (1998: 355) subrayan que el Derecho comparado “estimula el contacto y la comprensión de las comunidades, y mejora las relaciones de coexistencia entre los pueblos”. Ante ella, es necesaria la actitud pluralista, que rechace la idea de una “supremacía del propio modelo o la excelencia de la propia cultura” (Lledó y Zorrilla, 1998: 355).
Como indica Somma (2015), Zweigert y Kötz exponen o más bien, retoman “(…) la clasificación propuesta por Arminjon, Nolde y Wolff, y distinguieron cuatro familias occidentales: romana, germánica, angloamericana y escandinava. A éstas se contraponían una familia socialista y tres familias residuales: el derecho de Extremo Oriente, el islámico y el hindú”. Estas fueron algunas de las clasificaciones propuestas por el Derecho comparado para reflejar categorías bajo las cuales, se colocan los ordenamientos jurídicos nacionales sea por su vinculación con el derecho romano, la influencia germánica, el desarrollo del derecho en los países escandinavos y los procesos de articulación jurídica en Inglaterra y España como en las que serían sus colonias. A estas familias, se suman las de marcada influencia ideológica socialista o comunista, las de base religiosa y otras de difícil ubicación por sus particularidades (entre las que hallaríamos al Derecho hindú).
Castán Tobeñas, Castán Vásquez y López Cabana (2000: 15) mencionan en el Derecho comparado, la noción de sistemas jurídicos como aquella que plantea el “conjunto de normas e instituciones que integran el Derecho positivo” las cuales rigen en una determinada colectividad. Castán Tobeñas et. al (2000: 15), advierten que, en su opinión, el sistema jurídico “es idea distinta e independiente de la de Estado y de la de legislación”. La estructuración del Derecho, en este caso y la categoría de un sistema, no se aplicaría a otro. Sería importante atender a las particularidades. Existen sistemas jurídicos (como el romano germánico) con base legislativa y otros construidos esencialmente a través de la jurisprudencia (como el angloamericano o anglosajón) o apoyados en un derecho consuetudinario, no escrito ni creado por los jueces o por las autoridades sino solo por la propia población.
Somma (2015), subraya en su libro denominado Introducción al Derecho comparado que, en esta materia, que se debe entender y respetar el contexto histórico entre otros factores que pueden producir diferencias en los ordenamientos:
De especial interés (y fortuna) es el criterio utilizado para llegar a esta clasificación, precedido por el denominado principio de la relatividad por materia y de la relatividad temporal: cada agrupamiento debe ser valorado en referencia al sector del ordenamiento a partir del cual ha sido elaborado, aquí el derecho privado, y teniendo en cuenta el contexto histórico que, en caso de cambiar, puede perfectamente producir distintos resultados clasificatorios. Dicho esto, la clasificación propuesta pretendía agrupar ordenamientos nacionales a partir de un concepto recurrente en la lingüística y en las artes figurativas, aunque usado también en las ciencias sociales: el concepto de estilo.
Sin duda, Somma (2015) como otros importantes exponentes del Derecho comparado, mencionan que “El primer factor que influye en el estilo del sistema es la «evolución histórica» de los ordenamientos: en él se apoya, por ejemplo, la distinción entre el modelo de common law y el modelo de civil law, y la limitada utilidad del derecho occidental como categoría para abarcarlos a ambos.”
La noción de “formante” acuñada por Sacco, rescataría aquello que genera un producto normativo con una fisonomía particular. En la interesante entrevista que realizara Rodrigo Míguez Núñez a Rodolfo Sacco en el año 2011, se recogieron los comentarios de Sacco en cuanto a que: “Por formante entiéndase las diversas reglas (legales, jurisprudenciales, proposiciones doctrinarias, motivaciones de sentencias y doctrina, entre otras) que coexisten en un determinado ordenamiento jurídico. Se suele visualizar al ordenamiento como “una voluntad del legislador que crea la norma y una doctrina y jurisprudencia que la interpreta y aplica en modo coherente” (según comentarios de Rodrigo Míguez Núñez, 2011). Para Rodolfo Sacco los formantes muchas veces no se articulan como una unidad. Hay que reconocer la presencia de los formantes interactuando de manera dinámica. Ello genera la presencia de “sistemas en los que la oposición entre formantes es más evidente (sistema diffuso) y otros donde se tiende a una mayor unidad (sistema compatto).” (Míguez Núñez, 2011).
Sin embargo, vemos que tanto Somma como Zweigert y Kötz (2002), introducen la noción de estilo jurídico en el Derecho comparado. Somma (2015) indica que, “El «estilo de un sistema» (entendido como familia de sistemas) está determinado por factores de tipo jurídico, aunque obtenidos desde un punto de vista externo sobre el derecho y, por tanto, al menos implícitamente, por elementos de orden extrajurídico”. Un estilo supondría particularidades que alterarían los rasgos de cada ordenamiento jurídico y nos llevarían a analizar las clasificaciones comunes de familias jurídicas.
- Los estilos jurídicos en el Derecho comparado y su importancia para entender las conductas de los operadores jurídicos.
Para Somma (2015), el estilo de un sistema sería el resultado de determinados condicionamientos como formas de reflexionar en lo jurídico y de generar una «mentalidad jurídica». Así, esta mentalidad estaría, por ejemplo: “(…) referida a elementos como la tendencia a la abstracción, típica del civil law y relacionada con su origen sapiencial, o la inclinación contraria al enfoque empírico y al razonamiento inductivo, típicos en cambio de los sistemas de common law.” Habría que tomar en cuenta en este sentido, que esta diferente mentalidad, reflejaría “(…) la centralidad que, en Occidente, ha asumido el derecho como instrumento de gobierno de los conflictos sociales, y la tendencia opuesta a su recomposición armónica con instrumentos alternativos al derecho, característica de Extremo Oriente en particular.”
Algo esencial para los fines de este artículo, radica en meditar que, siguiendo a Somma (2015) para analizar la “la mentalidad jurídica” y los estilos jurídicos de sistemas o de ordenamientos jurídicos, se “(…) demanda la utilización de instrumentos como los suministrados por la sociología del diritto, y por tanto alimenta un punto de vista externo sobre el derecho: implica la valoración de datos extrajurídicos o, en todo caso, obliga a considerar el derecho según esquemas que no son los dominantes en el contexto occidental”. Somma (2015), agregaba que:
De hecho, no solamente la sociología se ve involucrada en el estudio de las mentalidades. Este concepto, elaborado en el ámbito de las ciencias históricas ya en los años veinte del siglo pasado, quiso inmediatamente implicar el llamamiento a valorar el estudio interdisciplinar o, al menos, multidisciplinar, es decir, también los puntos de vista de ciencias sociales como la política, la economía o la antropología.
Creemos que esta mentalidad y estilo jurídico que puede ser propio, por ejemplo, de la comunidad jurídica alemana, de la italiana, española, de la brasilera, colombiana, chilena o la peruana, no solo se entiende con la revisión sociológica, ideológica, sino que también es indispensable un diálogo con la psicología social.
La construcción de estilos jurídicos de especial objetividad en el uso de los términos; en la búsqueda de un orden; en el control de la “informalidad jurídica”, capaz de estructurar e imponer un conjunto de regulaciones o principios parece ser propio de ordenamientos jurídicos como el alemán o el escandinavo, por ejemplo, Un recorrido por las calles de Berlín, Copenhaguen, Estocolmo, nos conduce a advertir la marcada sorpresa y cuestionamiento del grupo social ante la infracción de las reglas de tránsito. Se educa para comprender, para respetar la regla jurídica y se modela progresivamente, conductas humanas que se trasladan al Derecho y que provienen de los que, incluso, ocurre en el ámbito político e incluso, en otros contextos transmitidos por los medios. Es necesario advertir o tener conciencia de que se produce aprendizaje social por observación de conductas a partir de modelos de éxito y fracaso que se transmite hacia la sociedad (con el consiguiente reforzamiento de estímulos positivos o negativos sobre los individuos y la sociedad); ello se genera a partir de los resultados, en un amplio espectro, de lo que realizan ciudadanos, autoridades y no solo de lo que se produce en la normativa, la jurisprudencia o la doctrina jurídica. Que cierto político se burle de la ley, agreda a una mujer y no sea procesado en el ámbito penal, produce en los individuos, una sensación de impunidad, de falta de límites. Los abogados y abogadas somos seres humanos y aunque nos formemos para ejercer nuestra profesión, no dejamos de captar y establecer relaciones en base a diversos estímulos sociales que ingresan de manera subliminal a nuestros cerebros; A partir de este aprendizaje, trasladamos los esquemas de nuestra vida en sociedad, al Derecho. En este sentido, Albert Bandura, un importante psicólogo social, desarrolló importantes teorías y propuestas que, desde una perspectiva interdisciplinaria, debemos revisar los abogados. Esto puede ser integrado a partir de la noción de estilo jurídico de respeto a la constitución y a la ley. Este, en todo caso, es un terreno por explorar no solo desde el Derecho comparado sino del Derecho como ciencia social.
Bibliografía
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