Fernando Molina
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho (LL.M) por Columbia Law School y Socio del Estudio Rodrigo, Elías y Medrano Abogados.
Los abogados tenemos el sesgo profesional de asumir que el derecho contractual es esencial para el desarrollo de actividades económicas cuando la práctica nos contradice constantemente. El financiamiento de proyectos, sin embargo, continúa siendo una disciplina en la que nuestra idea no es sesgada.
- Actividad económica y contratos
Aunque no se concibe actividad económica sin contratos,[1] la importancia del derecho contractual en los negocios es limitada. La gran mayoría de transacciones económicas se hacen con contratos modelo, con cláusulas generales de contratación, sin ninguna negociación de por medio. Una vez que se definió el esquema contractual en un negocio de consumo masivo o en un producto financiero, por ejemplo, el rol del abogado experto en contratos (que fue fundamental para el diseño de la estructura contractual del negocio o producto) pasa a un segundo plano.
En algunos negocios un número reducido de contratos puede ser especialmente relevante. Tal es el caso de una empresa embotelladora de bebidas como Arca Continental Lindley S.A., en la que el contrato de licencia con The Coca Cola Company es fundamental para el negocio, pero no a nivel de sus demás actividades: la distribución y venta de sus bebidas y sus campañas de marketing no tienen como elemento básico lo contratos. Lo mismo ocurre con empresas distribuidoras que dependen de proveedores o clientes especialmente importantes.
Cuando se financia alguna de esas empresas, por lo tanto, el análisis del financista se centrará en aspectos de mercado, como su capacidad competitiva, su productividad y su estrategia de negocios. Igual se hará una auditoría legal para identificar aquel contrato relevante pero sobre todo para verificar si hay contingencias en la empresa (que suelen ser laborales o tributarias y no tanto contractuales).
De igual manera, el contrato de financiamiento será un contrato relativamente estándar, donde el financista se centrará en ciertas reglas de comportamiento de la empresa y, en algunos casos, en asegurarse del cumplimiento de ciertos ratios financieros, que le permiten al financista medir preventivamente situaciones de deterioro del negocio que le permitan tomar decisiones antes de que la empresa llegue al extremo de dejar de pagar una cuota del financiamiento.
- Proyectos y contratos
Cuando se financia un proyecto, sin embargo, donde el pago del financiamiento depende de los flujos de caja del proyecto y no de los desarrolladores o sponsors, la situación es muy distinta. Un proyecto en su inicio, en su estado greenfield, es conocido comúnmente como un “conjunto de permisos y contratos”. No vamos a entrar aquí a analizar los permisos, que son fundamentales en un financiamiento de proyectos, sino los contratos.
Si un contrato no está bien concebido o negociado, el proyecto puede o no llegar a financiarse o no concluirse. En un financiamiento corporativo, salvo contadas excepciones, un mal contrato puede generar una contingencia pero no afectará el negocio en su conjunto o el financiamiento del mismo.
A continuación analizaremos brevemente dos contratos que son fundamentales para un financiamiento de proyectos. Por razones de espacio nos centraremos en los contratos del proyecto únicamente y no en los contratos de financiamiento del proyecto, pero estos últimos ameritarían un análisis especial.[2]
- Contrato APP.
El primer contrato, y quizás el más importante, es el contrato de asociación público privada con el Estado, que denominaremos “Contrato APP”. No es que se trate de un contrato típico; el contrato APP es el nombre para cualquier forma contractual de colaboración entre el Estado y un inversionista. [3] Los Contratos APP no son la única fuente para desarrollar proyectos; los proyectos mineros y algunos proyectos de infraestructura se realizan como inversión meramente privada. No obstante, los proyectos de infraestructura más significativos de los últimos años (con sus bondades y falencias) han sido realizados bajo asociaciones público privadas.[4]
El Contrato APP es el corazón del proyecto, porque bajo el mismo el Estado autoriza al inversionista a desarrollar el proyecto y regula los términos y condiciones del mismo. Además de permitirle desarrollar el negocio, el contrato APP contempla algunos aspectos fundamentales:
- La retribución al inversionista. La retribución puede estar a cargo del mismo Estado, en el caso de los proyectos cofinanciados, o ser auto-sostenible. Pero incluso en el último caso, dado que se trata de un servicio público, el contrato va a contemplar las reglas para el cobro de la retribución a los usuarios del servicio.
- Las reglas para la construcción y operación del proyecto, así como la asignación de los diversos riesgos del proyecto.
- Reglas para el financiamiento garantizado del proyecto.
- Causales de caducidad y la compensación al inversionista ante la caducidad del contrato APP.
La naturaleza del Contrato APP que se celebre es fundamental no sólo por razones teóricas sino prácticas. Si bien la Ley de APP [5] no limita la forma de asociación entre el público y el privado, el contrato de concesión de infraestructura pública y servicios públicos ha sido en la práctica la forma contractual más utilizada.
El contrato de concesión le otorga al inversionista un derecho real para aprovechar económicamente un bien de uso público, como lo señala la Constitución,[6] normalmente manteniéndose la propiedad del bien en el Estado. Para el financiamiento de proyectos, sin embargo, al calificar la concesión como un bien inmueble bajo el Código Civil,[7]puede ser otorgada en hipoteca, lo que permite a los financistas del proyecto tener una garantía que les autoriza a reemplazar al concesionario ante su incumplimiento (con la aprobación previa del Estado).[8]
Respecto de la retribución del inversionista, un tema fundamental en los Contratos APP es la naturaleza jurídica de los pagos que tiene que realizar el Estado Peruano en las concesiones cofinanciadas. La determinación de la naturaleza de las obligaciones del Estado ha sido fundamental para la bancabilidad de los proyectos, dado que los derechos de cobro frente al Estado son la fuente de pago del financiamiento del proyecto. Conforme la situación crediticia del Perú ha ido mejorando, también la naturaleza de los pagos ha ido evolucionando también.
En un primer momento (año 2005), la obligación de pago del Estado Peruano estuvo contenida en un documento o certificado autónomo al contrato de concesión denominado CRPAO, regulado bajo ley de Nueva York, porque los inversionistas en ese entonces no se sentían cómodos con exigir sus derechos en un contrato bajo ley peruana. Una vez validado por el Estado Peruano un avance de obra, éste emitía un documento autónomo que representaba una obligación de pago del Estado incondicional e irrevocable. IIRSA Norte e IIRSA Sur (tramos 2 y 3) fueron proyectos financiados bajo este esquema.
Luego de que el Fondo Monetario Internacional concluyera que los CRPAOs eran deuda soberana del Estado Peruano[9] y de que éste último alcanzase el grado de inversión,[10] el Gobierno del Perú creó los RPI-CAO (Retribución por Inversiones en función de Certificados de Avance de Obras, en los que la obligación de pago derivada del avance de la obra se recogió en el propio contrato de concesión pero con la naturaleza de “irrevocable e incondicional”, no pudiendo el Estado compensar dichas obligaciones con las que el inversionista tenía a su cargo, de manera similar en esencial (aunque no en forma) al CRPAO.
Con ello, si bien el financista asumía derechos de cobro bajo un contrato bajo ley peruana, los términos estaban concebidos de tal manera que le daban comodidad de que la obligación de pago del Estado no estaba sujeta a los vaivenes de la relación contractual y a potenciales reclamos futuros sobre la calidad de la obra, al igual que el CRPAO. Este modalidad de pagos es una de las que más se ha reflejado en los contratos APP cofinanciados en los últimos años, primero con obligaciones de pago incondicionales e irrevocables ante avances de obras y luego ante hitos funcionales de obra (segmentos del proyecto con cierta autonomía constructiva).
Tanto los CRPAO como los RPI-CAO reducen los riesgos de financiamiento de un proyecto porque el derecho de cobro se vuelve plenamente exigible frente al Estado ante la finalización de sólo un porcentaje de la obra. Los financistas no tienen que esperar a que se complete la obra en su totalidad, por lo tanto, para lograr que se empiece a pagar su financiamiento.
Actualmente, el Gobierno ha decidido dejar paulatinamente de lado este tipo de obligaciones por una estructura en la que la compensación a la compañía del proyecto tenga como correlato la operación del proyecto por el concesionario en su totalidad. Así surge la Retribución por Disponibilidad o Pago por Disponibilidad, que se ha incorporado en el Contrato de Concesión del Tren Huancayo Huancavelica (aunque de manera combinada con el RPI)[11] y en el de PTAR Puerto Maldonado. En dichos casos el pago del concesionario recién se realiza cuando empieza a operar el proyecto y en función del servicio prestado.[12] Este nuevo esquema de pagos va a cambiar de manera significativa la estructura del financiamiento de proyectos APP, dado que el riesgo de recibir el pago por parte del Estado será mayor.
- Contrato EPC
El contrato de obra es, en la gran mayoría de casos, el segundo contrato más importante en un financiamiento de proyectos. Y si el proyecto no tiene un contrato APP y la parte constructiva es significativa, el más importante.
Para que un proyecto sea financiable, los financistas van a buscar primero que haya un solo contrato que regule todos los aspectos necesarios para que el proyecto pueda estar en condiciones de iniciar operaciones. Por ello se utiliza el término de Contrato EPC (Engineering, Procurement & Construction), dado que se busca que el diseño, suministro y construcción de la obra se consoliden en un solo contrato y en una sola contraparte.
Lo segundo que es busca es que el contrato sea “llave en mano” o a “suma alzada”, en inglés Lump Sum Turnkey(LSTK). La razón de este tipo de contrato es que permite que, a cambio del precio pactado en el contrato de obra, el contratista asuma todos los riesgos vinculados con el diseño, procura y construcción de la obra (incluidos, con algunas excepciones y limites, los sobrecostos que pudieran generarse durante su ejecución).
Debido a que el inversionista va a pagar el financiamiento una vez que el proyecto genere ingresos, lo que presupone, en la mayoría de los casos, que la obra haya sido terminada, los financistas van a estar especialmente pendientes de que cualquier sobrecosto de la obra sea asumido por el propio contratista EPC y aquéllos que el contratista no esté dispuesto asumir, sean asumidos, o por el Estado en el Contrato APP, o por el sponsor con compromisos de capital (equity). Al no tener como deudor una empresa operativa, los flujos de repago al contratista durante la construcción son básicamente dos, el capital y la deuda. Cualquier error en la determinación de los derechos y obligaciones del contratista y de los riesgos asignados a él, resultarán en sobrecostos que no podrán ser pagados, lo que puede suponer que el proyecto nunca llegue a concretarse, y no existan por lo tanto, fuentes de pago del financiamiento.
Adicionalmente, cuando se mencionaron los principales términos de un contrato APP, indicamos las reglas de construcción del proyecto como uno de ellos. Ello implica que el contrato APP contiene estándares de construcción, aprobación de la obra por el regulador del contrato y plazos máximos, entre otros.
Idealmente, los financistas van a buscar que las obligaciones y remedios se repliquen totalmente del Contrato APP al Contrato EPC; lo que se conoce como “back-to-back”. La razón es simple: si el contratista tiene derecho a una extensión de plazo bajo el Contrato EPC pero el inversionista no la tiene bajo el Contrato APP, el que se va a ver perjudicado es el inversionista (e indirectamente los financistas), porque se corre el riesgo de no cumplir a tiempo con el proyecto, lo que lo expone a asumir penalidades y a la potencial caducidad de la concesión, mientras que el contratista se mantiene en cumplimiento del Contrato EPC.
Naturalmente, el contratista no asumirá los riesgos de la obra gratuitamente. A cambio de un contrato llave en mano, el contratista cobrará un precio bastante más elevado que el que cobraría si los riesgos de la obra se los pudiera trasladar al propietario. Pero incluso hay riesgos que los contratistas están cada vez más reacios a asumir bajo ningún precio y respecto a los cuales los financistas y el sponsor deberán definir alternativas de mitigación.
Así por ejemplo, conseguir un back-to-back completo se ha vuelto cada vez más difícil, sobre todo cuando el contratista y el sponsor del proyecto no son empresas del mismo grupo económico. Muchos contratistas no están dispuestos a asumir los riesgos vinculados a la relación entre el inversionista y el Estado. Esa situación crea, sin embargo, varios retos a la bancabilidad del proyecto, dado que los financistas y los desarrolladores van a tener que idear maneras de trasladar o mitigar ese riesgo.
- Conclusión
El análisis de los contratos, de la asignación de riesgos entre contrapartes y de la naturaleza jurídica de las obligaciones y derechos que nacen de los mismos tiene un rol central en un financiamiento de proyectos. Aquí hemos revisado brevemente sólo dos de ellos, pero hay otros contratos (los contratos de suministro o de servicio que el concesionario preste a los clientes y los contratos de operación y mantenimiento, entre otros) que son también fundamentales, sin entrar siquiera a la estructuración contractual del financiamiento del proyecto. Conforme pasen los años, es posible que los contratos del proyecto y del financiamiento se estandaricen,[13] pero ese escenario temido por los abogados especialistas en financiamiento de proyectos todavía no ha llegado.
[1] COASE, Ronald (1960). The problem of social cost. En: The Journal of Law & Economics. Vol III, pp. 1-44.
[2] Para un análisis del “contrato directo”, uno de los contratos especialmente interesantes en un financiamiento de proyectos, ver: MOLINA REY DE CASTRO, Fernando (2016). Los contratos directos y su rol en el financiamiento de proyectos. Revista Themis, N° 70, pp. 107-119.
[3] En ese sentido, el artículo 29.4 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, aprobado por el Decreto Supremo N° 240-2018-EF: “Asimismo, de manera enunciativa, las APP pueden implementarse a través de Contratos de Concesión, operación y mantenimiento, gerencia, así como cualquier otra modalidad permitida por la normativa vigente.”
Al respecto ver también:
HUAPAYA TAPIA, Ramón (2013). Diez Tesis sobre las Asociaciones Público – Privadas (APP) en nuestro régimen legal. Revista de Derecho Administrativo, N° 13, p. 20.
[4] Es posible que los acuerdos de Gobierno a Gobierno (G2G) asuman mayor protagonismo en los próximos años, aunque no anticipamos que dejen de licitarse proyectos APP.
[5] Decreto Legislativo 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos.
[6] Artículos 66 y 73 de la Constitución Política del Perú.
[7] Numeral 7 del artículo 885 del Código Civil peruano.
[8] Artículo 26 del Decreto Legislativo N° 1362. Ley de APP.
[9] KERF, Michel (2015, march). Advance Funding for Infrastructure PPPs. Cautions from Two Road Projects in Peru. Conections, World Bank Group, Note 10.
Fecha de consulta: 16 de febrero de 2021.
[10] APOYO & ASOCIADOS (2018, 12 de noviembre). Nota de prensa: Apoyo & Asociados emite una nueva metodología referida a Calificaciones de Obligaciones de Contraparte del Sector Público en Asociaciones Público Privadas (APPs). https://www.aai.com.pe/wp-content/uploads/2018/11/Nota-de-Prensa-Ejemplos-Nueva-Metodologia-11-2018.pdf
Fecha de consulta: 16 de febrero de 2021.
En esa nota de prensa se explica de manera esquemática las diferencias entre CRPAOs y RPI-CAOs.
[11] Ver definición y tratamiento de la Retribución por Disponibilidad o RPD en la versión “final” (al 7 de enero de 2021) del Contrato del Proyecto “Ferrocarril Huancayo – Huancavelica, en:
PROINVERSION. Cartera de Proyectos de Proinversión.
https://www.proyectosapp.pe/modulos/JER/PlantillaProyecto.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=8161.
Fecha de consulta: 17 de febrero de 2021.
En el caso de la versión de enero de 2021 del Contrato de Concesión para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del proyecto “Mejoramiento del sistema de alcantarillado y tratamiento de aguas servidas de la ciudad de Puerto Maldonado se denomina “Pago por Disponibilidad”, en:
PROINVERSION. Proyecto convocado.
http://info.proinversion.gob.pe/ptar-puerto-maldonado/
Fecha de consulta: 17 de febrero de 2021.
[12] Aunque el esquema de pago por disponibilidad se utilizará con más frecuencia, en el pasado se han utilizado estructuras similares, como el Pago Por Kilómetro Recorrido en el proyecto de la Línea 1 del Metro de Lima, por ejemplo, en el que el concesionario es retribuido a partir de la operación y por los kilómetros que recorre el material rodante.
[13] En esa línea, PROINVERSION ha preparado la primera versión del Contrato Estándar de Asociaciones Público Privadas, aunque la amplitud de opciones bajo dicho contrato no limitará la importancia del análisis contractual, en: PROINVERSION. Primera Versión del Contrato Estándar de Asociación Público Privada.
https://www.proinversion.gob.pe/modulos/JER/PlantillaStandard.aspx?are=0&prf=1&jer=8701&sec=16
Fecha de consulta: 17 de febrero de 2021.
