Guillermo Andrés Chang Hernández
Posgrado en Responsabilidad civil la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo-España). Miembro del Instituto Peruano de Derecho civil y Arbitro internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje. Socio principal de Guillermo Chang Hernández Abogados.
1. PRECISIONES PRELIMINARES
Desde la aparición del nuevo coronavirus, su declaración como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS) hasta la orden de aislamiento social obligatorio dispuesto por el Gobierno peruano, mediante D.S. 044-2020-PCM, se ha generado una seria de situaciones de hecho y jurídicas que repercuten en diversas instituciones jurídicas, entre ellas, la más recurrente: el contrato.
Dicha situación ha generado que la academia nacional y extranjera se ocupe del tema, tratando de exponer si el supuesto generado encuentra regulación en los ordenamientos jurídicos nacionales y su correspondiente consecuencia, asimismo se ha encargado de exponer, en su caso, las soluciones doctrinarias sobre el particular.
Se ha detectado también sendas críticas a ciertas construcciones legales en base a interpretaciones de normas y principios con la finalidad de dar una solución a esta coyuntura excepcional en el mundo del Derecho, lo que ha sido severamente criticado por un sector de la academia nacional
Por nuestra parte, creemos que las instituciones jurídicas deben aplicarse y generar los efectos que su propia naturaleza amerita, sin embargo cierto es también que las instituciones jurídicas se deben a la realidad social y no al revés, esto es los hechos a las instituciones jurídicas, con lo cual y respetando la rigurosidad de las construcciones dogmáticas e históricas, no soy escéptico a que las mismas puedan, dentro de su elasticidad, adaptarse y conjugarse para dar respuesta a la realidad que siempre va más rápido que el Derecho.
En ese contexto y en relación a la situación de emergencia generada tanto por la pandemia como por los diversos actos de gobierno, lo cual en el caso de los contratos ha generado incumplimiento o imposibilidad en su ejecución, trataremos también de esbozar una posición legal desde el Derecho peruano con el apoyo de la doctrina y principios generales del Derecho (muchos de ellos recogidos en la ley) para dar respuesta a esta coyuntura.
2. SOBRE LOS ACTOS IMPEDITIVOS DEL CUMPLIMIENTO.
Como es conocido el Gobierno peruano declaro la emergencia sanitaria en el País, mediante DS 008-2020-SA, publicado el 11 de marzo de 2020 y al aislamiento social obligatorio decretado por D.S. 044-2020-PCM, del 15 de marzo de 2020.
A nuestro entender, para efectos jurídicos, es el D.S. 044-2020-PCM, que guarda mayor relevancia, pues es partir, propiamente, de dicha norma, que genera se causa del incumplimiento, ya que ―creemos― al impedir a los ciudadanos salir a transitar y hacer sus actividades de forma normal, da pie a la causa del incumplimiento contractual, tal como expondremos más adelante.
En efecto, debemos tener en cuenta que el incumplimiento contractual se ha generado, en muchos casos por la imposibilidad de la prestación, como es el caso del pintor que no pudo ir a pintar la casa, por la inmovilidad social decretada, el deudor que no puede cumplir con el pago de la cuota del préstamo bancario al no tener, a su vez, los ingresos previstos previamente para ello. Se habla también de la imposibilidad del uso del bien o del aprovechamiento del fin económico del contrato de arrendamiento (esto fundamentalmente en los inmuebles destinados a una actividad comercial especifica) o simplemente el arrendatario de la casa habitación que no pudo salir a trabajar para obtener recursos y pagar la renta.
Estas situaciones generan que se repiensen las soluciones legales preestablecidas frente al incumplimiento del contrato, fundamentalmente en casos, como este, en donde tal incumplimiento es uno no imputable y a pesar que in estricto esta figura ya encuentra una solución, conforme el Código civil (artículos 1315 y 1316 del Cc) es necesario, principalmente porque tales soluciones legales no corresponden estrictamente a las situaciones de hechos generadas por el COVID-19, lo que ha sido la razón fundamental para que diversos autores echen de mano de una aptitud creativa e interpretativa para que, en base a la conjugación de diversas instituciones legales, traten de dar una respuesta justa y equitativa.
Como se ha anotada, esta aptitud creadora ha sido cuestionada por autorizadas voces, en el sentido que en pos de una solución a esta situación no se puede desnaturalizar las instituciones o crear Derecho desde posiciones Doctrinarias foráneas o locales, incluso, a veces mal entendidas. Si bien es cierto comparto en parte tal posición, creo, por otro lado que las instituciones jurídicas se deben al fin superior del sistema jurídico social, esto es procurar la convivencia social ajenas a conductas arbitrarias y en los casos, como el presente, de forma inesperada se genera un desequilibrio o se altera las circunstancias normalmente esperadas por los sujetos e incluso por el Derecho, se deben utilizar los principios para alcanzar tales fines, claro está, buscando en la medida de los posible respetar los alcances y naturaleza de las instituciones jurídicas.
En consecuencia, debemos recordar que el caso fortuito y la fuerza mayor, son eventos que en su naturaleza deben ser extraordinarios, imprevisibles e irresistibles y cualquiera de los cuales debe ser la causa del incumplimiento de la obligación y en este caso, conforme lo refiere el artículo 1315 del Código civil peruano, sería una causa no imputable y por ende exime de responsabilidad a la parte que incumplió.
En efecto, el artículo 1315 del Código civil peruano establece que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”; de esta norma claramente se deduce que, conceptualmente no distingue ambos términos e incluso le otorga la misma consecuencia jurídica, esta posición de la norma sustantiva, también la advierte el destacado jurista nacional Felipe Osterling (2008), quien sobre el tema, señala: “El Código civil de 1984, como se observa del artículo 1315 antes transcrito, se emplean con equivalencia absoluta, las expresiones caso fortuito y fuerza mayor”(p. 827): sin embargo bien es conocido que, en doctrina, si se ha advertido su diferencia, así el mismo Osterling Parodi (2008), señala: “Este último sector doctrinal estima que la diferencia se encuentra en la importancia del acontecimiento, siendo de fuerza mayor los hechos más importantes y casos fortuitos los menos importantes”(p. 827)
En consecuencia, toda vez que para el Código peruano caso fortuito y fuerza mayor le generan la misma consecuencia no ahondaremos en su distinción doctrinal.
Sin embargo, lo que si resulta necesario destacar son las condiciones que deben poseer tales eventos para que sean calificados ya sea como caso fortuito o fuerza mayor, esto es, a decir del ya mencionado artículo 1315 del Código civil: la extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad, pues finalmente estos son determinantes para calificar al acto como fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que la ausencia de uno de ellos hace desaparecer tal condición.
3. FRUSTRACION DE LA EJECUCION CONTRACTUAL, UNA CONSTRUCCION DESDE EL SISTEMA ROMANO-GERMANO
Abordaremos, por ello, el tema entendiendo que, esta situación, es una inesperada y que ha generado una variación en las circunstancias existente al momento de celebración y las existentes al momento de la ejecución del contrato, por causas ajenas, incluso a los riesgos ordinarios o a situaciones fácticas también extraordinarias, imprevisibles e irresistibles que afectan directamente el normal proceder de las partes en el cumplimiento de su prestación.
En consecuencia, trataremos de dar una respuesta a dicha situación, toda vez que es evidente que ello ha generado una imposibilidad de cumplimiento, lo que, primariamente llamamos frustración del cumplimiento contractual, término que merece una explicación.
Asimismo, reiteramos la atingencia que el término “frustración” aquí usado no le otorgamos los alcances de su símil “Frustration” del Derecho inglés.
Frustración para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su única acepción, es “Acción y efecto de frustrar” mientras que frustrar para la misma fuente “frustrar” en su tercera acepción es “Dejar sin efecto un propósito contra la intención de quien procura realizarlo” y es a partir de esta noción que sustentaremos la utilización del término “frustración”
Para nosotros, por ello hablar de frustración contractual es hablar de la posibilidad que los efectos regulares de un contrato se vean frustrados, por situaciones anormales a su desarrollo ordinario, lo cual, evidentemente, causa insatisfacción a ambas partes de la relación contractual. En efecto, nótese que, por ejemplo, en el caso del incumplimiento imputable también hay insatisfacción del acreedor, pero no podríamos hablar de frustración contractual. Nos explicamos.
En el caso de incumplimiento imputable o incluso en el cumplimiento, igual el contrato desarrolla sus efectos normales; en el primer caso la resolución (Art. 1428 del CC) y de corresponder el resarcimiento debido, mientras que en el segundo la extinción de la obligación por cumplimiento de la obligación (Art.1220 del CC), como vemos en ambos supuestos el contrato, no se frustra, sino que por el contrario surte los efectos esperados por las partes y conforme lo avizora el propio ordenamiento jurídico.
La utilización del término frustración, lo hacemos por su generalidad en nuestra lengua y a pesar de su difundido alcance y fundamento otorgado en el Derecho inglés, pues creemos que los alcances que se le otorgan en lengua de lengua de Shakespeare no necesariamente deben ser los mismos en la lengua de Cervantes.
En efecto, entendemos que, el termino castellano “frustración” resulta descriptivo, para el caso generado por el COVID-19, ya que ha dado cabida a que los efectos del contrato, queridos por las partes, se vean impedidos o frustrados en su ejecución esperada, situación no solo por una causa ajena a las partes sino por una además sui generis, que podría tolerar el ius variandi contractual. (Excesiva onerosidad, resolución, etc.)
Cabe recordar, sin embargo, y con la finalidad de reconocer las distinciones antes aludidas, que la figura de la frustración contractual ve la luz en el derecho anglosajón, propiamente en Inglaterra (caso Paradine v. Jane, 1647)
Reconoceos asimismo que tal termino resulta un tanto impropio si nos ceñimos a su antecedente anglosajón, pero a la vez, reconocemos también, que resulta ilustrativo, para lo que queremos exponer, de la misma forma opina el español Sixto Sánchez (2005), que sostiene:
Tratar de englobar estos supuestos en el término «frustración» no obedece a criterio científico alguno, pues ni siquiera pretende incorporar un anglicismo (frustration of contract), sino más bien emplear un término conscientemente ambiguo y sin perfiles jurídicos en el Derecho contractual en lengua hispana, pero que resulta en cierto modo gráfico y omnicomprensivo. (p 1)
Sin embargo, también debemos admitir que el termino es ilustrativo para hablar de revisión de los alcances contractuales, incluso en contra de la voluntad de una de las partes, situación en evidente contradicción al pacta sunt servanda, pero justo y razonable en algunos casos.
La posibilidad de revisar, en algunos casos, los alcances del contrato, no es ajena al desarrollo de la institución contractual, así el profesor italiano Vicenzo Roppo (2009) advierte:
Conviene distinguir. Según, las cosas, el ius variandi, puede ser instrumento de arbitrio y prevaricación de un contratante sobre el otro. Pero puede ser también mecanismo para ajustar en modo eficiente, razonable, equilibrado[1] los intereses de las partes; y marcadamente el interés de la parte que en apariencia lo padece. (519)
Utilizamos también el término “Frustración” pues se diferencia de los otros remedios contractuales frente al incumplimiento dentro de los términos que regula la Ley que como hemos dicho han sido desbordados por los eventos del COVID-19
Asimismo, a efectos de sustentar la viabilidad de esta figura, que permitan al menos revisar los alcances del cumplimiento contractual, se tiene que siempre ha sido materia de estudio por la Doctrina, la posibilidad de la “Revisión contractual”, “La teoría de la imprevisión”, “Ius variandi” o la teoría de “Base del negocio”.
Y es precisamente esta última teoría de origen alemán, nos ayuda como sustento para alegar una frustración contractual en el ámbito del civil law.
La teoría de la base del negocio, encuentra su germen inicial en la teoría de Windscheid, al exponer su teoría de la presuposición. Luis Diez.Picazo (1996), sobre este aspecto, nos dice:
La Presuposición la definía Windscheid, como una “limitación de la voluntad”, establecida en el supuesto de hecho de la declaración negocial, de tal manera que hace de la declaración de voluntad negocial solo tenga validez para el caso, que el declarante considero como cierto y que, por tanto, no puso como condición en sentido técnico, de que exista o persista una determinada circunstancia. En la Concepción de Windscheid la presuposición es una condición no desenvuelta (por ejemplo, una enajenación se realiza en cumplimiento de un mandato testamentario, que presupone valido. (T-II, p. 981)
Esta teoría encontró críticas, como la de Lenel, lo cual invito a la doctrina alemana su reformulación y como tal, aparece la teoría de Oertmann, la cual constituye el nacimiento de la “teoría de la base del negocio”, explicándonos el español Diez Picazo (1996), que:
Oertmann llama “base del negocio” a aquella representación mental de una de las partes, que es conocida y no realizada en su totalidad por la otra parte o a la común representación de las diversas partes, sobre la existencia o sobre la aparición de ciertas circunstancias en las que se basa la voluntad negocial, de tal manera que si no existen estas circunstancias o desaparecen posteriormente, sin que ninguna de las partes haya asumido el riesgo de su desaparición, la parte perjudicada tiene un derecho a resolver el contrato. (T-II, p. 892)
Más adelante y consientes que las representaciones metales a que se refería Oertmann, mantenía una marcada orientación subjetivista, la doctrina teutona siguió explorando, así Locher agrega, a decir de Diez Picazo (1996)
La base del negocio está constituida no por representaciones mentales de las partes, como propugnaba Oertmann, sino por aquellas circunstancias de hecho objetivamente necesarias para que puedan alcanzarse la “finalidad del contrato”, finalidad determinada por las propias partes en el contrato o puestas de relieve mediante la conducta desarrollada en su ejecución. La resolución está, pues justificada, cuando existen o aparecen nuevas circunstancias que impiden que mediante el negocio se pueda alcanzar la finalidad que las partes perseguían.
Como apreciamos la teoría de la base del negocio, se va encuadrando en la posibilidad objetiva y razonable de ejercer la facultad de revisar los efectos del contrato, ante determinadas circunstancias.
Sin embargo, esta posibilidad la veremos más diáfana, con la construcción final de esta teoría esbozada por Larenz, que ―nuevamente― Diez Picazo (1996) resume en lo siguiente:
La transformación de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión del contrato sólo puede considerarse como desaparición de la base del negocio en los dos casos siguientes: a). Si ambas partes contratantes han celebrado el contrato precisamente en atención a determinadas circunstancias, cuya aparición o persistencia era positivamente esperada por ellas (base del negocio subjetiva); y, b). Si la subsistencia de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión del contrato es necesariamente objetivamente para que el contrato pueda continuar existiendo como una reglamentación de intereses dotada de sentido (base del negocio objetiva)
Como vemos esta teoría, avala la posibilidad de una revisión de la ejecución contractual a la luz de la desaparición de la base del negocio del contrato, en los casos planteados, por ejemplo de préstamos de mutuo o arrendamiento de locales comerciales especialmente, pues es evidente que el deudor ha visto una variación de las circunstancias existentes al momento de conclusión del contrato y al momento de la ejecución de su prestación (ejecución contractual) y creemos reúne las condiciones exigidas por dicha teoría; así se tiene que en relación a la presencia de una variación de la base del negocio subjetiva, sí se presenta por cuanto los contratantes valoraron la situación de hecho que sirvieron para celebrar el contrato, por ejemplo este requisito se presenta claramente en los casos de los mutuos bancarios en donde el acreedor previo al otorgamiento del crédito evaluó la situación de hecho del deudor (capacidad de pago), al momento de la celebración del contrato, pues ésta circunstancia incluso, es valorada para decidir el otorgamiento del crédito circunstancias que a decir del deudor, evidentemente, al alegar la revisión del contrato por este evento, han variado y por ende se amerita la revisión. Asimismo, también se presenta en los arrendamientos de locales comerciales, pues las partes evalúan, fundamentalmente la ubicación y frecuencia de tránsito de personas, como criterios para pactar la renta. Por otro lado, en relación al cumplimiento de la variación de la base objetiva del contrato, también ―creemos―, en ambos casos, se presenta pues la permanencia de las condiciones existentes a la celebración del contrato, para que el deudor cumpla con su prestación es objetivamente necesaria, más allá, si el deudor podía obtener otras fuentes o forma de equiparar las condiciones y cumplir con su prestación.
En base a lo expuesto resulta necesario y tal como lo exponemos más adelante, interrelacionar la figura de la desaparición de la base del negocio del contrato con las especiales circunstancias en la que se encuentre el deudor.
Finalmente, en esta parte, es oportuno precisar que la posibilidad de revisar los alcances de la ejecución contractual, ha sido recogida en algunos proyectos normativos de relevancia a nivel europeo, así los Principios Europeos de los contratos, elaborados por la Comisión presidida, inicialmente, por el profesor de Copenhague Ole Lando, lo regula en numeral (2) del artículo 4:109 y señala:
Artículo 4:109: Beneficio excesivo o ventaja injusta.
(2) A petición de la parte interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el contrato y ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio de la buena fe contractual. (3) La parte a quien se comunica el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por beneficio excesivo o por ventaja injusta, puede igualmente solicitar del juez una adaptación del contrato, siempre que esta parte informe de ello sin dilación a la parte que le comunicó el ejercicio de su acción y antes de que dicha parte actúe en función de ella
4. INVOCACION DE UNA REVISION JUDICIAL POR PARTE DEL DEUDOR SUSTENTANDOSE EN LA FRUSTRACION CONTRACTUAL DESDE EL CIVIL LAW Y UNA COSNTRUCCION LEGAL
Como se ha dicho los efectos del CIVID-19, se han presentado generalmente en los contratos de prestaciones reciprocas o correspectivas, que son aquellos en donde ambas partes del contrato tienen prestaciones a su cargo.
En este tipo de contratos afirma Max Arias-Schereiber (2011) que: “… a su vez cada una de las partes está sujeta al juego de la prestación y contraprestación y parte y contraparte son, una respecto de la otra y recíprocamente, deudor y acreedor” (T-I, p.52)
En tal sentido, son en esto tipo de contratos que los efectos del aislamiento social decretado por Ley, ha generado mayores problemas, pues lógicamente ha impedido que una de las partes se vea impedido de cumplir su prestación o a la otra su contraprestación o en su caso las convierte en desproporcional en razón a lo pactado inicialmente en el contrato, por ende, hoy requieren ser atendidos a la luz de la emergencia decretada.
De acuerdo a lo anotado, hemos tomado como muestra los contratos de prestaciones reciprocas de mutuo bancario y arrendamiento de bienes comerciales.
La solución que abordamos se puede invocar en aquellos contratos sujeto a las disposiciones del Código civil, pues más allá de lo que las partes hayan podido pactar, sabemos que supletoriamente se aplica el CC, pues el artículo 1356 del Código civil, prescribe “Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas” excluyéndose de esta solución, también, aquellos contratos bancarios en donde regulan expresamente algo distinto a lo que regula el Código.
En tal sentido son en los contratos de prestaciones reciprocas es donde se ha generado mayor controversia, por su incumplimiento, es decir aquellos contratos que implican que ambas partes de la relación contractual tengan prestaciones a su cargo y como tal, cabe la posibilidad que el deudor incumpla su prestación, ya sea por causa imputable (dolo o culpa, según nuestro CC) o por causa no imputable (fuerza mayor o caso fortuito).
Es evidente que el incumplimiento de un contrato, como vinculo jurídico legitima y legalmente celebrado, no puede incumplirse de forma arbitraria y que ello incluso cause daño a la otra parte contractual.
Es por ello, que el artículo 1428 del Código civil, señala: “En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios”
En nuestro caso, decretada la emergencia y el aislamiento social, el incumplimiento del pago de un crédito o de la renta podríamos reputarlo como un hecho no imputable siempre que podamos vincular o sustentar que el elemento objeto de la imposibilidad sin causa (Caso fortuito o fuerza mayor) determine el incumplimiento en cada caso en especial.
En efecto, ya se sabe que tanto el caso fortuito como la fuerza mayor a tenor del artículo 1315 del Código civil son supuesto de justificación del incumplimienfto, que lo hacen no imputable, así dicha norma señala: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”, ello obviamente bajo la lectura del artículo 1314 de la norma sustantiva, que señala: “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”
Ahora, a raíz de la emergencia sanitaria y el aislamiento social dictado, se hace imposible que el deudor cumpla con la prestación pactada al menos durante el periodo que dure el aislamiento dictado.
Nótese que nosotros no tomamos en puridad la emergencia sanitaria como el evento causante del incumplimiento sino específicamente el aislamiento social dictado por el DS 044-2020-PCM, ya que dicho mandato impide la circulación de algunas personas para desarrollar sus actividades cotidianas y productivas normales, por ello nos preguntamos ¿El aislamiento social decretado es mérito para justificar un incumplimiento al pago?
A esta altura del trabajo, podemos afirmar, como es razonable, que ésta es una situación sui-generis y más aún distinta a los usuales supuestos de caso fortuito o fuerza mayor invocados regularmente (guerras, inundaciones, inflaciones, precio de commodities, etc), pues hoy la causa ha sido una pandemia generada por un virus hasta hace poco desconocido.
Con esto, habiendo celebrado contrato de préstamo bancario, a la luz, además, del artículo 1354 del Código civil, que sentencia: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.” y el artículo 1356 de la misma norma que expresa “Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”, se tiene que las partes se someten a lo que señale su contrato especifico. No obstante, hemos analizado algunos otros contratos, que existen en el mercado bancario peruano y la gran mayoría no impiden la aplicación supletoriamente del Código civil, por lo que trataremos de dar una respuesta desde los alcances del Código sustantivo, ni que decir de los contratos eminentemente civiles como los de arrendamiento.
Así, la emergencia y aislamiento decretado desde el 15 de marzo y hasta el 30 de junio (hasta la fecha de elaboración del presente no se sabe si se prorrogara dicho plazo), mediante DS 044-2020-PCM, ha hecho imposible por ejemplo que un contrato de préstamo de dinero celebrado hace 02 años, no pueda pagarse una o algunas de las cuotas cuyo vencimiento coincida con el periodo de emergencia, pues el deudor, debido al aislamiento generado, se ha visto impedido de circular para desarrollar su actividad y la generación de riquezas que le den la posibilidad para obtener ingresos, también ha sido alterada negativamente. De igual forma se puede sustentar en el caso de arrendamiento de establecimiento comercial, en donde la base para pactar la renta fue, por ejemplo, la zona y cantidad de personas en circulación por dicho lugar.
Esta situación extraordinaria y siempre que reúna las condiciones del artículo 1315 del Código, podría ser alegada como eximente de responsabilidad (causa objetiva, que solo implica la concurrencia de las condiciones exigidas por Ley) debe correlacionarse con cada caso en particular que permita establecer de forma objetiva la relevancia del evento extraordinario para generar la imposibilidad del cumplimiento.
Los eximentes de responsabilidad por el incumplimiento ―como se ha dicho― los encontramos en el artículo 1316 del Código, el cual regula la figura de la extinción de la obligación o la suspensión de la prestación por causa no imputable a las partes. El primer caso se presenta cuando la causa que impide el cumplimiento es permanente o hace inservible el cumplimiento para los intereses del acreedor; mientras que el segundo caso se presente cuando la imposibilidad es temporal.
En el caso planteado, creemos que la emergencia y posterior aislamiento como causa no imputable de incumplimiento no es ―perse― suficiente para invocar incumplimiento no imputable ya sea por caso fortuito (pandemia) o fuerza mayor (disposición legal de aislamiento).
En efecto, si bien tanto la fuerza mayor como el caso fortuito son considerados como causas no imputables, estas, al caso concreto deben ser analizadas puntualmente, pues en los contratos de préstamo bancario, la condición normal que debe ser analizada in estricto para considerar normal, el desarrollo de ejecución contractual es simplemente el trascurso del tiempo para la devolución total o en armadas del dinero prestado o la alteración del valor de las prestaciones (inflación, por ejemplo), que convertiría en desproporcional cualquiera de las prestaciones ya pactadas. Sin embargo, el caso planteado resulta especial, pues regularmente las partes no pactas condición alguna para la devolución del dinero, sino solo el trascurso del tiempo, pues el deudor debe devolver el dinero, en el plazo pactado, sin ser, inicialmente relevante el desplazamiento de esfuerzo alguno para la obtención de los recursos económicos para hacerlo. En efecto, el deudor podría, por ejemplo, trabajar para obtener recursos y pagar el crédito; puede, por el contrario, con el dinero obtenido del crédito, apostar a los caballos o esperar una herencia, ello en puridad no le es relevante al acreedor, sino, únicamente le importa la devolución de su dinero. Una similar lógica se podría alegar, por parte de acreedor en los casos del arrendamiento comercial,
Sin embargo, los usos y costumbre (que también son fuente supletoria del derecho más aún en temas comerciales), informan que usualmente quien solicita un préstamo lo hace considerando contar con las condiciones de devolver el dinero (sea con su trabajo o producto de un negocio o inversión) lo cual incluso es evaluado por la entidad bancaria para aprobar el crédito, situación que constituye un uso bancario lo cual debe ser tenido en cuanto a la sazón del artículo 2 del Código de Comercio, que refiere: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común”. En tal sentido, si esa lógica de obtención de recursos para el pago del crédito y trascurso del tiempo es alterada ya sea por un caso fortuito o fuerza mayor, debe ser considerado por las partes en la ejecución contractual. Sin embargo, debemos reconocer que no existe una disposición legal expresa que habilite este proceder, por lo que debemos verificar si existe otro camino legal que decante tal interpretación. Uso y costumbre que recibe acogida, a su manera en los contratos de bienes comerciales, pues ―como se ha dicho― la ubicación y frecuencia de personas circulando, son relevantes para pactar la renta.
En ese sentido, creemos que esto debe hacerse en base a una interpretación polivalente del principio de buena fe, que debe proteger tanto el interés del acreedor como del deudor, máxime si la imposibilidad de cumplir se presenta en etapa de ejecución contractual, etapa en donde aún se admite la invocación de la buena fe como criterio de ejecución, ello a tenor de lo que señala el artículo 1362 del Código civil, que señala: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”
La buena fe recordemos es el actuar leal, es el comportamiento honesto que no está delimitado por obligaciones legales o contractuales sino más bien por parámetros de cooperación o si se quiere morales que contribuyan a la satisfacción común de los intereses de las partes, así como a la equidad, justicia o paridad que los contratantes estimaban normales o propias del contrato.
Las bases doctrinarias aquí esbozadas, podrían servir para sustentar una postura que oriente a la renegociación de los efectos o en su caso una revisión por parte del Juez, empero a la luz que en nuestro sistema no existe norma expresa que lo avale, si podría invocarse desde la aplicación del principio de la buena fe y de la proscripción del ejercicio abusivo del derecho que si encuentran sustento normativo, la primera en el artículo 1362 y la segunda en el artículo II del Título Preliminar del Código civil.
En consecuencia, en base al principio de la buena fe, sería admisible solicitar al acreedor un refinanciamiento o aplazamiento del cumplimiento de la cuota que se venza dentro del periodo de emergencia, toda vez que, la situación normal de desarrollo contractual ha sido alterada, por las razones ya expuestas y obviamente, la buena fe exige al banco-acreedor valorar esta situación extraordinaria; en tal sentido, no vemos inconveniente para que, en caso el banco o acreedor se resista ampliar el plazo o solicitado demandar lo propio ante la autoridad judicial y allí obtener una interpretación en vía de ejecución contractual justa en base al principio de la buena fe contractual.
Asimismo, se puede invocar el artículo II del TP del Código civil, que refiere:
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso
En tal sentido, se tiene que la Ley repela el ejercicio abusivo de derechos, siendo ello así, a pesar que el acreedor tendría el derecho de accionar frente al incumplimiento con los mecanismos de tutela que la propia Ley le ampara, para exigir el cumplimiento del contrato conforme a lo pactado inicialmente, este derecho debe ser interpretado a la luz de los nuevos acontecimiento y del cortapisa contenido tanto en el citado artículo II del TP como en el artículo 1362 del Código civil, por lo que se exige una conducta flexible y razonada del acreedor antes de accionar vía tutela en defensa de sus derechos que le reconoce la Ley y el contrato.
5. PALABRAS FINALES
Creemos que, arribar a una solución como alternativa a la excesiva onerosidad de la prestación (EOP), que también podría invocarse, es ―a nuestro juicio― lo recomendable; pues en relación a la EOP, tenemos nuestros reparos, por cuanto, la subsunción del supuesto de hecho generado por el COVID-19 no encaja claramente en el supuesto contenido en dicha figura contractual, pues en el caso peruano tenemos que el artículo 1440 del Código civil, precisa: “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad” (subrayado nuestro).
En efecto, se aprecia, que dicha norma, para habilitar la EOP exige que la prestación se haga excesivamente onerosa; sin embargo, en los casos que se presentan por la emergencia decretada, no es que la prestación se haya hecho más onerosa sino lo que ha variado son las circunstancias normales de vida social del deudor que repercuten en su actividad productiva económicamente hablando y no solo del deudor sino del entorno social en general (salvo aquellos casos donde éste entorno no se ve alterado, ídem comercio de productos básicos, farmacias, etc.) lo que ha generado que el deudor haya sufrido una alteración del desarrollo normal de sus días y por ende de su capacidad productiva, que le hace imposible el cumplimiento.
Es por ello y por las razones ya desarrolladas que nos decantamos por una construcción en base a la buena fe y la proscripción del ejercicio abusivo del Derecho de una revisión por frustración del contrato (conforme a la noción construida), pues una circunstancia inusual, no imputable a las partes y de verdad extraordinaria, merece una respuesta también inusual, extraordinaria y solidaria del Derecho.
BIBLIOGRAFIA
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Diez Picazo, L. “Fundamentos del Derecho civil patrimonial” (5ta Ed.) Madrid: Civitas.
OSTERLING Parodi, F. (2008) “Compendio de Derecho de las obligaciones” (1ra Ed.) Lima: Palestra.
Roppo, V. (2009) “El contrato” (1º Ed.). Lima: Gaceta Jurídica
Sanchez Lorenzo, S. LA FRUSTACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO YSU INCIDENCIA EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. REVISTA DE LA CORTE ESPAÑOLA DE ARBITRAJE 2005. Recuperado de : < https://digibug.ugr.es/bitstream/handle/10481/7501/FRUSTRACION%20DEL%20CONTRATO.pdf;jsessionid=7F7A639AAA6D60A7A648E9CF1A313C2E?sequence=1>
[1] Creemos debe decir: “equilibrando”
