Enrique Adrianzén Cano
Asociado del Centro de Investigación de Arbitraje de Construcción- CIAC. Egresado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
El conflicto y la construcción
La actividad de la construcción se caracteriza por ser altamente conflictiva. Así, según la ICC Dispute Resolution 2019 Statistics, las controversias en los sectores de construcción/ingeniería y energía generaron el mayor número de arbitrajes en la International Chamber of Commerce (ICC), representando el 40% de los procesos. (García, 2021)
En el caso peruano, un estudio realizado por Guzmán Barrón y Zúñiga señaló que el 59.5% de laudos emitidos por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos (CARC) de la Pontificia Universidad Católica del Perú provienen de contratos de obra. (García, 2021)
¿Cuál es la razón del alto nivel de conflictividad? Según Hernández (2014), se debe principalmente a la alta complejidad en las relaciones contractuales, dificultades técnicas y aspectos diversos (diseño, sociales, culturales, etcétera) que puede abarcar el desarrollo de proyectos de construcción.
Sobre ello, Paredes (2013) señala que “[la] industria de la ingeniería y construcción siempre ha sido y es un negocio complejo, pero ahora en un entorno de mayor responsabilidad para el constructor. En la actualidad, el mercado exige el diseño y ejecución de proyectos con un cada vez mayor grado de complejidad, exigencia tecnológica, participación de una multiplicidad de partes (propietario, proyectista, supervisor, gerente de proyectos, contratistas, subcontratistas, inversionistas, etc.) con intereses contrapuestos que alinear, así como un mayor nivel de inversión.” (p. 79-80)
De ese modo, advertimos que la alta conflictividad es un problema real en el sector construcción que impide que las obras concluyan conforme sus objetivos, en términos de costo (reclamos económicos), plazo (retraso en el cumplimiento de hitos) o calidad (defectos en la construcción).
Por tal motivo, en el presente artículo proponemos una alternativa de mitigación a la alta conflictividad. Esta consiste en la estructuración de proyectos a través del Sistema Integrado (también llamado Integrated Project Delivery), en el cual prevalece un alto componente colaborativo e intensa interrelación entre las partes.
Sistemas tradicionales de ejecución de proyectos
A modo ilustrativo, desarrollaremos brevemente los sistemas tradicionales de ejecución de proyectos, en vista que son los más utilizados en la industria pero a la vez, los que tienen el menor nivel de colaboración e interrelación entre las partes.
a) Sistema tradicional (Design- Bid- Build): El contratista construye en base a la ingeniería entregada por el propietario (sea que la haya preparado él o un proyectista). Es decir, el contratista no realiza labores de diseño, por lo que tampoco se hace responsable en caso la ingeniería tenga errores.
En este sistema el proyectista y el contratista no coordinan durante la preparación de la ingeniería, ya que la labor de diseño y de construcción están totalmente separadas. Así, cada agente asume el riesgo de su propio alcance.
b) Sistema de diseño y construcción (Design-Build): El propietario entrega la ingeniería preliminar (conceptual o básica) al contratista para que prepare la ingeniería de detalle y a partir de ella construya. De ese modo, como regla, el contratista asume el riesgo del error de la ingeniería y la construcción.
En este sistema el contratista asume altos riesgos debido a que es responsable por el alcance total de la obra (diseño y construcción), incluso por la ingeniería preliminar que no preparó (por ejemplo, en el Libro Plata 1999 de FIDIC). Dicho contexto se torna mucho más complejo por la utilización de modalidades de pago rígidas como la suma alzada.
c) Sistema de gerencia al riesgo (At risk): El propietario contrata una empresa (contratista) que actúa como gestor y responsable absoluto de la realización de la obra. El gerente al riesgo no construye directamente, sino a través de subcontratistas.
En este sistema el propietario no coordina directamente con los subcontratistas, ya que este no ha celebrado los contratos con los subcontratistas sino con el gerente al riesgo. De ese modo, el nivel de involucramiento del propietario en la ejecución del proyecto es bajo.
En los sistemas antes descritos no existen los suficientes incentivos para que las partes compartan (o transparenten) información, ni brinden alternativas de solución a los potenciales problemas del proyecto.
Sobre el Sistema Integrado
El Sistema Integrado “es un enfoque de entrega de proyectos que integra personas, sistemas, estructuras comerciales y prácticas en un proceso que aprovecha de manera colaborativo los talentos y conocimientos de todos los participantes para optimizar los resultados del proyecto, aumentar el valor para el propietario, reducir el desperdicio y maximizar la eficiencia en todas las fases de diseño, fabricación y construcción.”[1] (The American Institute of Architects, 2007, p. 2)
Este sistema es promovido y aplicado por contratistas, propietarios e inversores que no han logrado satisfacer sus necesidades con los sistemas tradicionales de ejecución de proyectos, ya que estos generan mayores costos de transacción, mayor inversión en capital humano y mayor tiempo para un resultado que en muchas ocasiones no es el esperado.
El Sistema Integrado tiene las siguientes características:
a) A diferencia de los sistemas tradicionales, en el Sistema Integrado se celebra un contrato multipartes, esto significa que el contrato de construcción incluye al propietario, al contratista, al proyectista, al gerente agente, entre otros involucrados con rol crítico. En dicho contexto, la toma de decisiones se asume por consenso o en su defecto por mayorías, ya que justamente se busca el involucramiento de todos para que brinden su mejor experiencia (García, 2019).
A continuación, graficamos la estructura típica del Sistema Integrado:
b) La etapa de diseño tendrá una mayor importancia. A diferencia de lo que ocurre en el sistema Design- Bid- Build en el que el contratista participa cuando la ingeniería está finalizada, en el Sistema Integrado interviene intensamente en la elaboración de la ingeniería, asegurando la menor cantidad de errores dentro de lo diligentemente posible. Ya que una buena ingeniería reduce la posibilidad de la ocurrencia de contingencias a raíz de los errores que pudieran tener los planos o especificaciones técnicas. (García, 2019)
A ello Franco agrega que “la colaboración entre los equipos involucrados en el proyecto (equipo de construcción, ingeniería o arquitectura) llega a ser un aspecto relevante al examinar o buscar la posibilidad de reducir costos y aprovechar el valor oculto. Cada equipo de proyecto puede diseñar los mecanismos de interacción de manera diferente, pero por lo general implicará que el equipo del contratista revise a detalle la ingeniería antes de iniciar los trabajos, adecuación al terreno y verifique que las distintas especialidades son compatibles y que está completa.” (Franco, 2020, p. 187)
c) Tiene una asignación de riesgos balanceada a partir de criterios económicos como el cheapest cost avoider, es decir, que detentará el riesgo quien se encuentre en mejor condición de administrarlo o le resulte menos costoso.
En el caso de los riesgos positivos, si el proyecto llega a optimizar los recursos y genera menos gastos, el excedente puede distribuirse entre las partes involucradas. En otras palabras, se premia por el correcto trabajo. Ello genera un incentivo para adecuar prácticas idóneas en la gestión del proyecto. Del mismo modo, produce que las partes se vean proclives a darle un seguimiento constante al avance de la obra.
La misma lógica siguen los riesgos negativos, pues estos también se comparten, es decir, todas las partes asumen los costos y consecuencias de una gestión ineficiente.
d) Transparencia de cuentas (“Open Book”). En el Sistema Integrado se propende a la transparencia financiera, ello con el objetivo de tener un registro real de los costos que está incurriendo el proyecto. Esta práctica desincentiva los reclamos injustificados por supuestos “sobrecostos”, ya que desde un primer momento todas las partes mantienen un control económico del proyecto.
Al respecto, Figueroa (2020) señala estos contratos se estructuran “sobre un régimen de absoluta transparencia entre los participantes del proyecto, en cuanto al manejo de toda la información relativa al mismo y especialmente en lo referente a los aspectos financieros. La razón de ser de este principio es terminar o al menos disminuir la doble asimetría de información propia de los contratos tradicionales en materia de construcción y, con ello, eliminar factores que contribuyan a la desconfianza recíproca, fuente indubitable de conflictos entre las partes.” (p. 212)
e) Para potenciar las virtudes del Sistema Integrado se utiliza el Building Information Modelling (BIM), el cual permite compartir toda la información del proyecto en tiempo real con todos los agentes intervinientes. Ello facilita la toma oportuna de decisiones antes que surja la contingencia. Por ejemplo, el BIM 4D controla el cronograma y el BIM 5D controla el costo.
A nivel internacional, encontramos dos formatos contractuales que son utilizados en proyectos bajo el Sistema Integrado: el ConsensusDocs CD-300 y el AIA C191 “Multyparty Agreement”. Ahora bien, la sola utilización de estos formatos no asegura el éxito del Sistema Integrado, ya que lo relevante es que las partes abandonen las conductas adversariales típicas de los sistemas tradicionales por una colaborativa.
En otras palabras, se necesita un cambio de filosofía respecto cómo se deben ejecutar los proyectos y sobre todo, asimilar lo beneficioso que resulta dicho cambio de paradigma, en términos de costo (distribución de ahorros), plazo (obras culminadas antes de tiempo) y calidad (propuestas de ingeniería de valor).
De ese modo, el Sistema Integrado apuesta por una mayor interrelación y alineación de intereses de las partes. Dicho contexto, genera una reducción importante en la conflictividad porque la estructura misma del sistema de ejecución del proyecto les incentiva a abandonar las posturas estratégicas, en favor de las colaborativas.
Conclusión
La industria de la construcción es altamente conflictiva, lo que puede llegar a producir sobrecostos y retrasos en la ejecución de los proyectos. Ello se debe, entre otros factores, a que los sistemas tradicionales de ejecución no incentivan los esquemas contractuales colaborativos.
Por tal motivo, consideramos que el Sistema Integrado es una alternativa adecuada para mitigar la alta conflictividad ya que promueve la mayor interrelación y alineación de intereses de las partes desde el inicio del proyecto.
Bibliografía:
The American Institute of Architects (2007) Integrated Project Delivery: A Guide. Versión 1. AIA National/ AIA California Council (disponible: https://info.aia.org/siteobjects/files/ipd_guide_2007.pdf)
Figueroa, J. (2020) La distribución de los riesgos en los contratos colaborativos de construcción. Derecho & Sociedad N° 55, p. 197- 221.
Franco, E. (2020) La incorporación de procesos colaborativos en el contrato para lograr proyectos de construcción de alto desempeño. Derecho & Sociedad N° 55, p. 175- 195.
García, L. (2021) Introducción al contrato de construcción. Foro Jurídico 18 “Contrataciones con el Estado”. Lima: Foro Jurídico, p. 82- 114.
García, L. (2020) La colaboración en los contratos de construcción: Una escala de grises. Parthenon.pe (disponible: https://www.parthenon.pe/columnas/ruta-critica/la-colaboracion-en-los-contratos-de-construccion-una-escala-de-grises/)
García, L. (2019) Project Delivery System como método de asignación de riesgos relativos al alcance en el contrato de construcción. Revista Civilízate N° 12, Año 7, p. 4-8.
Hernández, R. (2014) Dispute boards (paneles de solución de controversias) en Latinoamérica: retos y perspectivas de un fascinante medio de solución de controversias. Dispute boards en Latinoamérica: experiencias y retos. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre, p. 23-32.
Paredes, G. (2013) Dispute boards y arbitraje en construcción: ¿Compiten o se complementan? Arbitraje PUCP, 3, p. 79- 85.
[1] Traducción libre: “is a project delivery approach that integrates people, systems, business structures and practices into a process that collaboratively harnesses the talents and insights of all participants to optimize project results, increase value to the owner, reduce waste, and maximize efficiency through all phases of design, fabrication, and construction.”