Jorge Otoya Cabrera
Abogado (2004) por la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo). Egresado (2018) del Curso Intensivo de Derecho Tributario Internacional de la Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina). Actualmente, es socio principal del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera.
Desde marzo de 2004, el artículo 3 de la ley 28194 dispone que las obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero cuyo importe es superior a S/ 3,500 o US$ 1,000, se deben cumplir utilizando los medios de pago descritos en su artículo 5, aun cuando se cancelen mediante pagos parciales menores a dichos montos.
En su momento, la incorporación de esta obligación en nuestro sistema tributario tuvo por objeto dotar a la Administración Tributaria de una herramienta sencilla para el control de la fehaciencia de las operaciones llevadas a cabo por los deudores tributarios. Se asumía que, si el pago por una operación cualquiera estaba evidenciado en una transacción financiera, había fuertes indicios de su fehaciencia. Sin embargo, desde un inicio hemos criticado dos aspectos de la legislación que regula esta obligación: que solo se admitan medios de pago en los que intervenga una entidad bancaria o financiera local (excluyendo a las entidades bancarias o financieras extranjeras), y que se excluya la posibilidad de que los contribuyentes que no hayan empleado los medios de pago previstos en la ley 28194 puedan demostrar la fehaciencia de las operaciones.
Un aspecto que pasó inadvertido al momento de la redacción de la ley 28194 y de su antecedente, el decreto legislativo 939, fue que, a partir de 2004, las ganancias de capital obtenidas por no domiciliados por la enajenación de acciones y otros valores mobiliarios emitidos por entidades domiciliadas en Perú pasaron a calificar como rentas de fuente peruana. Este detalle no es menor, ya que el artículo 8 de la ley 28194 dispone que los pagos que se efectúen sin utilizar medios de Pago “no darán derecho a deducir gastos, costos o créditos”. La legislación a la que nos referimos había sido redactada pensándose, únicamente, en que alcanzaría en el rango de sujetos obligados a su cumplimiento a personas, naturales o jurídicas, residentes en Perú.
Si bien, con bemoles, en las transacciones de enajenación directa de acciones de entidades peruanas en las que han intervenido partes no residentes en Perú se han implementado mecanismos prácticos para cumplir con esta obligación (por ejemplo, instrucciones a un tercero con cuenta bancaria en Perú para que los fondos del precio pasen por su cuenta, utilización de cuentas escrow, etc.), a partir del 1 de enero de 2012, nuestra legislación del impuesto a la renta también califica como renta de fuente peruana a la obtenida por la, así denominada, enajenación indirecta de acciones de entidades peruanas, operación que, por lo general, se lleva a cabo entre personas que no residen en Perú, y que, muchas veces, ni siquiera conocen que la transacción que están realizando, que consiste en la enajenación de acciones de entidades extranjeras, tiene impacto fiscal en Perú.
El inciso e) del artículo 10 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que “se debe considerar” que se produce una enajenación indirecta cuando se enajenan acciones o participaciones representativas del capital de una entidad no domiciliada en el país que, a su vez, es propietaria -en forma directa o por intermedio de otra u otras entidades- de acciones o participaciones representativas del capital de una o más personas jurídicas domiciliadas en el país, en alguno de los siguientes supuestos (destaco solo los más relevantes):
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- Cuando, en cualquiera de los 12 meses anteriores a la enajenación, el valor de mercado de las acciones o participaciones de las entidades domiciliadas en Perú de las que la entidad no domiciliada sea propietaria en forma directa o por intermedio de otras equivalga al cincuenta por ciento (50%) o más del valor de mercado de todas las acciones o participaciones representativas del capital de la entidad no domiciliada y, en un período cualquiera de 12 meses, el enajenante y sus partes vinculadas transfieran mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas, acciones o participaciones que representen el 10% o más del capital de la entidad no domiciliada.
- Cuando el importe total de las acciones o participaciones de las entidades domiciliadas en el país cuya enajenación indirecta se realice en un período cualquiera de 12 meses sea igual o mayor a 40 000 Unidades Impositivas Tributarias.
Es importante destacar que la regla por la que se califica como transacción generadora de rentas de fuente peruana a la enajenación de acciones de entidades no domiciliadas en los supuestos descritos anteriormente no tiene más propósito que evitar situaciones de elusión en las que se ejecute la enajenación directa de acciones de entidades domiciliadas en Perú a través de la transferencia de acciones de entidades extranjeras, sin mayor sustancia económica. Evidentemente, al tratarse de una regla ciega (pues, sin importar la intención de las partes, basta con que se cumplan los supuestos establecidos en ella para que una transacción califique como enajenación indirecta), los alcances de las obligaciones que corresponden a las partes de una transacción de este tipo deben, siempre, ser evaluados y/o interpretados con mucho cuidado.
Precisamente, uno de los aspectos más relevantes que debe tener en cuenta cualquier persona no domiciliada en Perú que se disponga a enajenar acciones es la determinación del costo computable de estas. A partir de una modificación al texto del artículo 57 del reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, se incluyó a las acciones de entidades extranjeras cuya venta califique como “enajenación indirecta” en el alcance de la obligación de solicitar, a la Administración Tributaria, el reconocimiento de su costo computable por medio del trámite de recuperación de capital invertido.
Hasta el año pasado, la Administración Tributaria consideró, de manera recurrente, que, en estos casos, no existía obligación de sustentar el costo de las acciones de entidades extranjeras con medios de pago en los que haya intervenido una entidad bancaria o financiera peruana. Si bien nunca se exteriorizaron las razones de tal posición, se aceptaba, pacíficamente, que el cumplimiento de la ley 28194 no podía ser exigido en transacciones que ocurrían, íntegramente, fuera de Perú, ya que la ley peruana solo se aplica en Perú.
Pero, recientemente, SUNAT emitió los informes 000089-2021-SUNAT/7T0000 y 000004-2022-SUNAT/7T0000, de los que se desprende que dicha entidad exigirá el cumplimiento de la obligación de bancarización a aquellas personas no domiciliadas que enajenen las acciones de una entidad extranjera, cuando esa transacción califique como “enajenación indirecta”. En otras palabras, solo se reconocerá costo a las acciones de una entidad extranjera cuya venta califique como “enajenación indirecta” si aquel es sustentado con medios de pago en los que haya intervenido un banco local.
Una primera cuestión que surge de esta conclusión es si una ley del estado peruano puede exigir el cumplimiento de obligaciones, como la de bancarización, a las partes de una transacción sobre acciones de una entidad no domiciliada, al margen de que esta pueda o no tener incidencia fiscal en nuestro país. Los estados derivan su facultad legislativa de su soberanía, y esta, siempre, está vinculada con un territorio. Por ello, los estados solo pueden legislador sobre hechos que acontecen o acontecerán en su territorio, y en el específico caso de las normas tributarias, sobre hechos económicos cuya fuente esté localizada en su territorio.
Así, si bien el legislador peruano puede, válidamente, expedir leyes para gravar hechos económicos cuya fuente esté ubicada en Perú, no puede imponer, a personas que no están sujetas a su competencia (por residir en el exterior), cargas relacionadas con la forma cómo estas llevan a cabo sus transacciones económicas, aun cuando estas tengan por objeto evitar la elusión de impuestos locales. En este contexto, resulta errada cualquier interpretación que pretenda extender los alcances de la obligación de bancarización a las partes de una transacción sobre activos extranjeros, incluso si esta llega a estar gravada con impuesto a la renta en Perú.
Si asumiéramos, por un minuto, que la ley 28194 sí comprende dentro de su ámbito de incidencia a transacciones ocurridas íntegramente fuera de Perú, su aplicación a estas resultaría inconstitucional, no solo porque implicaría aceptar que el estado peruano puede ejercer su soberanía sobre personas y hechos no sujetos a su competencia, sino porque, además, si el objetivo de la referida ley era dotar de una herramienta a la Administración Tributaria para asistirla en el combate de la elusión fiscal, tal herramienta debe, necesariamente, ser acorde a las circunstancias de las partes de las transacciones económicas en las que inciden los tributos (en este caso, personas que no tienen residencia en Perú), y su incumplimiento no podría, en todo caso, sujetarlas a una consecuencia peor o más gravosa que el perjuicio que se quería evitar con su aplicación (al no reconocérseles costo, la aplicación del impuesto peruano se tornaría en confiscatoria).
Pero, si esto no bastara, hay un aspecto adicional que resulta de suma relevancia: ya la propia legislación del impuesto a la renta había previsto que las circunstancias bajo las cuales se realizan las transacciones económicas sobre acciones de entidades extranjeras son distintas a las que se presentan en transacciones sobre acciones de entidades peruanas y, por ello, estableció reglas especiales para el sustento del costo de las acciones de entidades extranjeras, que ha ignorado SUNAT.
Efectivamente, el artículo 21 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que el costo computable de las acciones o participaciones que se enajenen conforme al inciso e) del artículo 10 de la Ley “será acreditado con el documento emitido en el exterior de acuerdo con las disposiciones legales del país respectivo o por cualquier otro que disponga la administración tributaria”.
En otras palabras, conforme con esta norma, el documento que sustenta el costo de las acciones cuya venta califica como una enajenación indirecta es el que se emita o deba emitirse conforme con las disposiciones legales del país donde reside la entidad emisora, y solo en defecto de este, cualquier otro que disponga la administración tributaria. Ese “cualquier otro” documento al que se refiere la norma es uno que disponga la administración tributaria, por lo que mal podría concluirse que, en realidad, es uno establecido por una ley (en este caso, la 28194).
Se espera una pronta corrección de este criterio, pues su aplicación puede traer graves consecuencias para las transacciones económicas sobre activos peruanos, lo que repercutiría en nuestra recuperación económica.
