Hans Cuadros Sánchez
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudiante de la Maestría de Antropología en la misma casa de estudios. Miembro colaborador del Instituto Riva-Agüero PUCP.
El Derecho como disciplina académica, lo cual no quiere decir que necesariamente sea una ciencia, tiene como ámbito de estudio las normas jurídicas. Normas que en realidad son una creación humana, una abstracción mental cuya principal característica es su exigibilidad colectiva. Siendo esto así, el Derecho cumple una función relacional con la finalidad de regular las actividades de las personas dentro de su comunidad. Ahora bien, ¿cuál es la función que le encontramos a un estudio histórico de esta disciplina?
La etapa histórica actual de las relaciones humanas se desarrolla dentro de un marco jurídico determinado por los Estados-nación: modelo jurídico y político institucionalizado y legitimado colectivamente a través de la Constitución en la mayoría de países contemporáneos. Los Estados, por su parte, se desenvuelven dentro de lo se llama la comunidad internacional o global, ámbito estudiado por las Relaciones Internacionales. Por lo tanto, el desarrollo del derecho ha sido fundamental para legitimar los ordenamientos jurídicos internos o nacionales y los internacionales. La legitimidad de la norma jurídica escrita a través de Tratados, Constituciones y Leyes, no ha sido pues un producto de la espontaneidad humana, sino el producto de un largo entramado de derroteros donde la Ley (entendida como Derecho o Law) ha jugado un rol fundamental en la consolidación de los Estados-nación.
Con el positivismo jurídico, la norma escrita se instituyó como el ideal legislativo de los Estados de la tradición del Civil Law, luego de derrotado el absolutismo francés. En Francia, el fenómeno de la Codificación marcó un hito en el desarrollo jurídico de los Estados de la Europa occidental. Este acontecimiento jurídico no puede entenderse fuera de su contexto histórico, donde lo político y económico resultó trascendental para la conformación de los ordenamientos jurídicos nacionales. Una vez erigida la Ley como la “voluntad popular” de la “nación” ésta tomaría el lugar de la voluntad divina delegada por Dios, a través del Papa, al Rey católico. La Ley habría de tomar el lugar de la Corona. Así el Estado se consolidaba bajo los cimientos de la Ley. El Code Napoleón era la cúspide de la regulación estatal sobre la vida de los privados. El Código Civil regiría la vida de los ciudadanos: varones, letrados y propietarios. Era la norma jurídica escrita la que serviría a los ciudadanos.
No obstante lo anterior, el triunfo de los Estados-nación, también representaría el triunfo de la burguesía y con ella el triunfo del capitalismo. La protección sacralizada a la propiedad privada significó el mayor acto revolucionario en el ámbito jurídico. Ya no podría haber Rey que por su sola voluntad excluya de la propiedad de los bienes a los ciudadanos. La acumulación y circulación de bienes, actividad esencial de los burgueses, se garantizaba jurídicamente, y con ello se consolidaba el capitalismo para dar paso a un nuevo fenómeno: el imperialismo. Ante la caída de un “ismo” político (absolutismo), la consolidación de uno económico (capitalismo) y el surgimiento de otro que combina ambos aspectos (imperialismo), surge una respuesta desde la filosofía: el marxismo. El marxismo representa un planteamiento teórico de la sociedad de la época desde la economía, la sociología y la historia, en el cual se advierte un conflicto de clases entre la burguesía y el proletariado, alrededor del capital.
Con el planteamiento filosófico de Karl Marx y Friedrich Engels, esencialmente económico en el primero y político en el segundo, se configuraría la corriente filosófica del materialismo dialéctico, crítico al materialismo idealista planteado por Hegel en el cual la historia se desarrolla por efecto de la contradicción de las ideas y la complementariedad en los contrarios. Así, por ejemplo, Marx halla la contradicción entre el carácter social de la producción y el carácter privado de la propiedad, lo cual sería el fundamento de la lucha de clases. Mientras Engels advierte que las instituciones y las normas burguesas rigen el desarrollo político de la sociedad, por ejemplo, en el ámbito laboral bajo la dirección del empleador y la subordinación del asalariado, como lo vivió en Manchester desde su posición de industrial burgués entre 1850 y 1870.
La dicotomía entre el trabajo (como lo social) y la propiedad (como lo privado) requeriría de un mecanismo jurídico de solución para evitar la desigualdad de poder real entre el empleador y los trabajadores. En esos términos, el Derecho del Trabajo se plantea como la solución jurídica a este desequilibrio teórico y socioeconómico, y es, por ello, que los derechos laborales serían considerados parte de los derechos sociales. Así, el ámbito de la autonomía de los privados en la contratación laboral se bifurca del Derecho Civil y se desarrolla como una escisión suya en el Derecho Laboral.
Las ideas marxistas serían principalmente desarrolladas en Suiza por el ruso Gueorgui Plejánov, fundador del Grupo para la Emancipación del Trabajo, cuyos estudios influirían de manera decisiva en Vladímir Ilich Uliánov “Lenin”. Con el triunfo de los bolcheviques dirigidos por este último y León Trostki en la “Revolución de octubre” de 1917, la aplicación del marxismo bajo las ideas de Lenin devendría en el surgimiento de otro tipo de Estado: el socialista. Siendo esto así, se instauraría en 1922 la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, como modelo jurídico, político y económico frente a los Estados capitalistas. En la práctica, sería una sangrienta dictadura, sobre todo luego de la asunción de Stalin al poder en 1924. Una muestra de ello es la expulsión de Trotski, quien sería asesinado en Coyoacán, México, en 1940.
Por otra parte, en 1803, en el Reino de Prusia (actualmente, Alemania) se publica el libro Das Recht des Besitzes: Eine civilistische Abhandlung (El derecho de posesión: Un tratado civilista) del profesor Friedrich Carl von Savigny. Esta obra sería reconocida por el ya afamado pandectista Anton Friedrich Justus Thibaut, estudioso del derecho romano que abogó por la unificación alemana a través de la Ley, es decir, de la emisión de un Código Civil, ideal al cual se oponía Savigny. A comparación de los juristas alemanes predecesores a su época, Savigny no se centraba en el estudio dogmático o conceptual de las instituciones del derecho romano; por el contrario, estudia las características fácticas que encuentra en las fuentes romanas para comprenderlas actualmente en su dimensión histórica. Por lo tanto, enriquece el estudio del derecho romano con la recepción jurídica de éste en los diversos derechos consuetudinarios germánicos.
Para Savigny, el derecho se construye a través de la historia y no del dogmatismo. Por eso es contrario al derecho natural y al racionalismo. El científico del derecho se construye en tanto historiador, primero, y jurista, después. Con él, el método histórico del derecho se configura como un método científico que rechaza al legalismo como criterio unificador del Estado-nación como se concebía en la Francia posrevolucionaria. Por ende, el derecho se construye con las prácticas de las personas o “espíritu del pueblo” (Volkgeist) y no con la ley. No obstante, el desarrollo del método histórico realizado por Savigny, sería Gustav Hugo quien lo habría propuesto anteriormente a partir de sus siete volúmenes de Lehrbuch eines civilistischen Cursus (Libro de aprendizaje de un curso civilista) como una manera de combatir el iusnaturalismo, que propugnaba al derecho como un producto espontáneo de la razón humana y omitía su construcción y desarrollo histórico. La influencia de la Escuela Histórica del Derecho llegaría en 1880 a la Comisión Codificadora alemana con el profesor Bernhard Windscheid.
Otro destacado jurista alemán, Rudolf von Jhering, desarrollaría el método sociológico del derecho, superando el dogmatismo pandectista, gracias a su acercamiento a la Historia del Derecho a partir de 1860. Para él, el derecho era un fenómeno social, antes que histórico; son los individuos quienes construyen el derecho para resolver sus problemas. Por lo tanto, el Derecho y las normas jurídicas tienen esa finalidad. Las personas al entrar en conflicto defienden sus intereses, y es a través de la lucha por defender su interés que se crea el derecho. La norma jurídica es la expresión de ese interés social, que es la manifestación colectiva del interés individual y no de la mera voluntad, como afirmaba Savigny. La historia del derecho, para Jhering, se desarrolla como un producto social que se genera a partir del conflicto de intereses donde las normas jurídicas ingresan a solucionarlo. Aquí, apreciamos la influencia hegeliana del principio de la contradicción para el desarrollo jurídico a través de los fines que persigue el derecho en la sociedad.
Lamentablemente, las ideas anteriores, de los métodos histórico y sociológico del derecho no se desarrollarían en el Perú durante los inicios de la República. La ruptura con la Corona española como un proyecto criollo, liberal en lo político pero conservador en lo religioso, tenía su principal antecedente jurídico en la Constitución de Cádiz de 1812. No obstante, con la declaratoria de la independencia del Perú, firmada exclusivamente por criollos, la continuidad del derecho castellano no se vería afectada. Esto se confirmaría con la promulgación del Estatuto Provisional el 8 de octubre de 1821, donde toda la legislación castellana seguía vigente en tanto no sea contraria a los ideales políticos de la independencia y la república. De hecho, José de San Martín advertía premonitoriamente la anarquía política que se desarrollaría en la joven república: una muestra son la vigencia de las primeras Constituciones, la de 1823 y la vitalicia de Bolívar 1826, cuya vigencia fue de solamente de días. Dicho sea de paso, el reconocido jurista Toribio Pacheco realizaba en su libro Cuestiones constitucional una dura pero acertada crítica a la Constitución bolivariana y la acusaba de ser una mala copia de la Constitución francesa de Napoleón.
No es un secreto que la instauración de la República, no fue una verdadera emancipación republicana o una ruptura con el antiguo régimen. En realidad fue la sustitución de una casta por otra en el dominio de los territorios del Perú, los criollos desplazaban a los españoles en el control político y militar. Una muestra de ello, lo podemos apreciar en los cuadillismos militares que entre ellos se intercalaban en el gobierno del país. La pervivencia del tributo indígena, los servicios personales (mita), de la esclavitud, y la aparición de nuevas figura jurídicas como el contrato de enganche, el yanaconaje, la contrata chinera, y su accidentada y lenta desaparición durante los dos primeros siglos, demostraba que el liberalismo no era sino un discurso político del cual los sectores criollos bebían para el acaparamiento de tierras, la explotación de los recursos naturales y la exclusión del proyecto de Estado-nación a la francesa compuesta de ciudadanos letrados, propietarios y varones. Resulta obvio, que en el ámbito religioso nunca hubo una verdadera ruptura, sino una tolerada convivencia a pesar de la emisión de Códigos Civiles, pues instituciones como el matrimonio y relaciones de filiación seguirían regulados por el Derecho canónico.
Salvo intentos impetuosos, avezados, pero aislados, el desarrollo del derecho se daría en las principales universidades del país para los inicios del Siglo XX. Los estudiantes realizaban tesis llenas de erudición donde cuestionaban, como Basadre, la separación entre el Derecho y la realidad social del Perú. La consolidación de las haciendas, cuyos actores principales era los pongos, capataces y patrones, diseñados como microcosmos ajenos al derecho proclamado por el Estado y escenarios de dinámicas contrarias a los valores liberales y donde la humanidad de los primeros era prácticamente suprimida por los últimos, nos revela la hipocresía jurídica y política reinante durante, por lo menos, 150 años en los grupos de poder económicos, políticos, judiciales, clericales y militares. Es innegable la miopía voluntaria de los gobernantes de esos años respecto a la normatividad que llamaré “consuetudinaria” para no salir de la clasificación tradicional de las fuentes del derecho. El triunfo del positivismo más acérrimo que hasta la fecha no ha podido ser desplazado, ni siquiera por obra los más lúcidos juristas contemporáneos, muchos de los cuales aún lo defienden.
Llama la atención que mientras en México triunfaba la revolución campesina en la década de 1910-1920 y se hacía real la reforma agraria que éstos reclamaban. En el Perú, las clases letradas se batían entre el hispanismo y el indigenismo, como si los “ismos” fueran realmente importantes sin un cambio fáctico de las estructuras socioeconómicas en el país. No sería hasta el surgimiento de una nueva dictadura y el último militarismo, hasta la fecha, que se rompería radicalmente con el sistema latifundista y las estructuras sociales en el Perú se transformarían de manera irreversible. La anterior se efectuaría con la emisión y ejecución del Decreto Ley 17716, Ley de Reforma Agraria, promulgada el 24 de junio de 1969. Sería una norma jurídica el motor de un cambio social y una solución polémica a los problemas de la “tenencia de la tierra” y la “condición indígena”, temas constantes en la agenda política republicana del Siglo XX.
Hasta la fecha, ni las Constituciones de 1979 y 1993 han significado un cambio trascendental de la magnitud de la ley de reforma agraria en el desarrollo social del Perú. El desconocimiento de las dinámicas normativas a lo largo del territorio peruano, nos dan una superficial apariencia de precariedad, informalidad e ilegalidad de muchas prácticas humanas que hasta la fecha representan un reto para el Derecho oficial. La Historia del Derecho se muestra así como una alternativa para que ubicándonos temporal y espacialmente en otras épocas del desarrollo jurídico nos ayude a la comprensión de las instituciones jurídicas, del por qué surgen, su finalidad y los grupos de poder e intereses en juego alrededor de ello.
Gracias al recorrido histórico a través de la filosofía, la economía política, y el conocimiento de ámbitos extrajurídicos podemos analizar el surgimiento de modelos de Estado-nación, como, por ejemplo, el socialista; y la vez el desarrollo de la doctrina jurídica alemana de la primera mitad del siglo XIX que resulta influyente hasta la fecha. Ambos, por ejemplo, encuentran fundamentos en postulados filosóficos hegelianos, interpretados de manera distinta. El estudio de instituciones jurídicas a través del método histórico puede ayudarnos encontrar las fuentes de las mismas en disciplinas extrajurídicas y enriquecer nuestra comprensión y aplicación del derecho en el ejercicio cotidiano de la profesión y superar con ello el positivismo jurídico. La historia del derecho se presenta como una alternativa diversa y dinámica frente a la interpretación atemporal de las normas escritas y sacralizadas por el sistema jurídico estatal. Por ello, llegó la hora de derrumbar las hegemonías (Gramsci) en campos (Bourdieu) como el jurídico, donde los grupos de poder ejercen violencia simbólica y represiva (Foucault) a través de la interpretación excluyente de las normas jurídicas que instrumentalizan de manera banal en desmedro del desarrollo académico sobre el cual el Derecho se ha construido modernamente en las universidades.
