Irene Mazuelos De la Cruz
Bachiller en Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Actualmente es miembro del staff de Legal consult en el área de Construcción, Arbitraje, Contratos de obra pública y Expropiaciones.
1. INTRODUCCIÓN
En la normativa de contratación pública vigente[1] encontramos reguladas las penalidades que puede aplicar una entidad a un contratista ante determinados incumplimientos.
Por un lado, se encuentra la penalidad por mora, regulada en el artículo 162[2] del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento), la cual se aplica al contratista que se retrasa injustificadamente en la ejecución de sus obligaciones.
Por otro lado, se encuentran “otras penalidades”, las cuales están definidas en las bases[3] y el contrato[4], en donde se detalla un listado de supuestos distintos al retraso o mora. De ese modo, el artículo 163[5] del Reglamento faculta a la Entidad a regular en los documentos del procedimiento de selección “otras penalidades”, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.
Estos dos tipos de penalidades, según el artículo 161[6] del Reglamento, pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al 10% del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
2. APLICACIÓN DE “OTRAS PENALIDADES” SEGÚN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO
Usualmente las Entidades establecen los siguientes supuestos como “otras penalidades”: ausencia de los profesionales requeridos durante ciertos días dentro del plazo de ejecución de obra, no permanencia de la maquinaria comprometida, cambio de personal propuesto sin contar con autorización previa de la Entidad, incumplimiento de medidas de seguridad y señalización, entre otros.
Ante la ocurrencia de alguno de los supuestos descritos en “otras penalidades”, el contratista será penalizado por cada día de incumplimiento o por ocurrencia. Por ejemplo, una penalidad puede ascender a 0.5 UIT o 1 UIT, entre otras posibilidades. Sin perjuicio de ello, la Entidad debe respetar la razonabilidad[7] y equidad[8] que caracteriza a todo contrato público.
Ahora bien, la cláusula que regula “otras penalidades” debe incluir los supuestos de aplicación de la penalidad, la forma de cálculo y el “procedimiento” mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar, tal y como lo dispone el artículo 163.1 del Reglamento.[9]
En esa misma línea, el Laudo del caso arbitral N° 3399-2015-CCL del 14 de febrero del 2017 señaló lo siguiente:
“(…) se puede colegir que para la aplicación de “otras penalidades” es necesario que previamente se encuentre establecido el hecho objeto de penalización, el monto y la forma o procedimiento a seguir para su aplicación, el mismo que forma parte de las bases y el contrato.” [Énfasis agregado]
No obstante, en varias ocasiones las Entidades suelen regular en los contratos la aplicación de “otras penalidades” sin objetividad y vulnerando el debido procedimiento. De esta manera, se presentan casos en los cuales las Entidades no establecen ningún parámetro a seguir respecto el procedimiento de verificación de supuesto a penalizar.
Ocurre en la realidad que, las Entidades contemplan que dicho procedimiento será efectuado “según informe de la supervisión de obra”. Sin embargo, dicho alcance no constituye un procedimiento, sino, únicamente el señalamiento del responsable que realizará el informe de penalización. Por lo tanto, se le otorga a la supervisión[10] (u otra área encargada por la Entidad) una amplia facultad, sin respetar parámetro alguno. Es entonces, en donde se desencadena la arbitrariedad y abuso de autoridad frente al contratista.
Ahora bien, ¿por qué ocurre ello? Consideramos las siguientes razones: i) la normativa de contrataciones no establece la exigencia de los parámetros que debe establecer toda Entidad para la elaboración del procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar, ii) no se establece una exigencia de debida motivación; y, iii) no se establece procedimientos de notificación y plazos respectivos para poner en conocimiento del contratista la aplicación de “otras penalidades”.
En consecuencia, o bien la normativa de contrataciones dispone los parámetros a seguir para la elaboración del procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar, o bien, se debe exigir que la Entidad cumpla con establecer en las bases dicho parámetros, ya sea que se encuentre a cargo de la supervisión (o del área a la cual la Entidad decida otorgarle dicha responsabilidad).
3. CONTRAVENCION DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO
La omisión de los parámetros antes mencionados constituye una contravención del debido procedimiento[11] que caracteriza a todo contrato público, toda vez que el contratista queda inmerso en una situación desfavorable y de incertidumbre al no conocer previamente los parámetros bajo los cuales se regirá la supervisión (o el área encargada por la Entidad) al momento de elaborar su informe de aplicación de penalidades.
Por lo tanto, la ausencia del debido procedimiento evidencia un abuso de autoridad[12] por parte de la supervisión y, en consecuencia, por parte de la Entidad, quien también está obligada a motivar[13] sus actos administrativos y a dirigir su conducta en salvaguarda del interés público.
Así, las Opiniones N° 023-2017/DTN y N° 264-2017/DTN emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE) señalan lo siguiente:
“(…) la Entidad podía establecer, en las Bases del proceso de selección, penalidades distintas a penalidad por mora –entiéndase, “otras penalidades”– con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho incumplimiento le fuese a causar.
Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.
- La objetividad implicaba que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación;
- Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.
- La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.” [Énfasis agregado]
Respecto el parámetro “objetividad”, el Laudo del 21 de marzo del 2019 administrado por el OSCE indicó lo siguiente:
“Que, como se desprende del criterio interpretativo del organismo supervisor, el requisito de “objetividad” demanda que se señale de forma clara lo siguiente:
- Descripción de los incumplimientos.
- Monto o porcentaje a aplicarse como penalidad por cada incumplimiento.
- Procedimiento de verificación de hechos que configuran un incumplimiento.” [Énfasis agregado]
Por lo tanto, es sumamente importante que los documentos del procedimiento de selección contemplen de manera objetiva, clara y precisa los parámetros que debe seguir la supervisión (o el área encargada por la Entidad) para que sustente adecuadamente su informe de aplicación de “otras penalidades”.
Todo ello es fundamental puesto que durante la etapa de ejecución contractual, dichos informes suelen ser muy influyentes en la decisión a adoptarse por el funcionario público responsable de aplicar la penalidad al contratista.
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La normativa de contratación pública debe ser más precisa y detallar los parámetros bajo los cuales la supervisión (u otra área encargada de la Entidad) elabore su informe de verificación de aplicación de “otras penalidades”.
Asimismo, se debe exigir que dicho informe contemple, por lo menos: i) La falta cometida por el contratista; ii) demostrar que dicho incumplimiento configura de modo exacto uno de los supuestos a penalizar; iii) que el informe sea debidamente motivado citando la normativa pertinente que acredite sus conclusiones; iv) que no contemple una aplicación de penalidades injustificada; y, v) que recomiende a la Entidad un monto específico a interponerse y que justifique la determinación de dicho monto.
Referencias
[1] Ley de Contrataciones del Estado- Ley N° 30225 y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
[2] Artículo 162 del Reglamento. Penalidad por mora en la ejecución de la prestación.
162.1. En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso
[3] Anexo N° 01 Definiciones del Reglamento.
Bases: Documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Simplificada y Subasta Inversa electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad para la preparación y ejecución del contrato.
[4] Anexo N° 01 Definiciones del Reglamento.
Contrato: Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y el Reglamento.
[5] Artículo 163 del Reglamento. Otras penalidades.
163.1. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
163.2. Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora.
[6] Artículo 161 del Reglamento. Penalidades.
161.1. El contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales a partir de la información brindada por el área usuaria, las mismas que son objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.
161.2. La Entidad prevé en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades. Estos dos (2) tipos de penalidades pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
161.3. En el caso de obras, dentro de las otras penalidades que se establezcan en los documentos del procedimiento, incluyen las previstas en el capítulo VI del presente título.
161.4. Estas penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, según corresponda; o si fuera necesario, se cobra del monto resultante de la ejecución de la garantía de fi el cumplimiento.
[7] Artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444.
1.4. Principio de razonabilidad. – Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
[8] Artículo 2 de la LCE, literal i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.
[9] Artículo 163 del Reglamento. Otras penalidades
163.1. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
[10] Artículo 187 del Reglamento. Funciones del Inspector o Supervisor
187.1. La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las consultas que formule el contratista según lo previsto en los artículos siguientes. En una misma obra el supervisor no puede ser ejecutor ni integrante de su plantel técnico.
[11] Artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444.
1.2. Principio del debido procedimiento. – Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
[12] Artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444.
1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder. – La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente en abuso del poder, bien sea para objetivos distintos a los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.
[13] Artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444.
