Stefany Vilca Calderón

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (máximos honores). Asociada del área
procesal en Echecopar. Miembro egresada del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

Resumen

Con el avance de la ciencia y la tecnología, el Derecho debe acoplarse a regular las relaciones jurídicas que surgen. Así, las técnicas de reproducción asistida, a pesar de situarse como una solución para miles de matrimonios heterosexuales o LGTBI+ con problemas para tener descendencia, acarrean problemáticas ante la falta de regulación sobre aspectos jurídicos como la filiación. Ante ello, la autora sustenta la voluntad procreacional como el factor fundamental (y ya no el biológico o genético) para la determinación de la filiación de la madre casada que optó por alguna TERA heteróloga.

Palabras clave: Filiación, TERAs heterólogas, voluntad procreacional, favor affectionis, familia.

Abstract

With the advancement of science and technology, the law must adapt to regulate emerging legal relationships. Assisted human reproduction techniques (AHR), while offering a solution for many heterosexual and LGTBI+ marriages facing difficulties in having offspring, also generates significant legal challenges in the absence of specific regulation, particularly regarding filiation. This paper argues that procreational will—rather than biological or genetic criteria—should be recognized as the fundamental basis for the determination of the filiation of the married mother who has resorted to heterologous AHR techniques.

Key words: Filiation, heterologous ARTs, procreational Will, favor affectionis, family.

Sumario: I. Introducción. II. Un breve acercamiento al tratamiento de la filiación en el Perú. III. Las TERAs, un nuevo avance en la biomedicina. IV. ¿Qué implicancias tienen las TERAs en la filiación de la madre?: favor affectionis vs. favor veritatis. V. Palabras finales. VI. Bibliografía.

I. Introducción

La búsqueda de descendencia por las personas con problemas de infertilidad o esterilidad, así como por las parejas LGTBIQ+, originó la necesidad de que las técnicas de reproducción asistida (TERAs) brinden una solución mediante el avance de la ciencia y la tecnología médica.

Sin embargo, y a pesar de la necesidad de regulación sobre las TERAs, diferentes países, sobre todo latinoamericanos, como el Perú no solo mantienen una regulación sustantiva desfasada, sino también permanecen reacios a nuevas disposiciones que regulen el uso y acceso a estas técnicas. Ello repercute en la seguridad jurídica de quienes se someten a estos métodos y, especialmente, de los sujetos de derecho nacidos a partir de estos avances y del interés de sus progenitores (no biológicos necesariamente).

Una de las grandes problemáticas de las TERAs es la determinación de la filiación del nacido a través de estas técnicas, dado que la regulación actual se sustenta en un sistema tradicional que configura la filiación a través de la reproducción natural y, excepcionalmente, de la adopción. Entonces, ¿qué sucede con el vínculo de aquellas madres que, o no llevaron al concebido en el vientre, o que no lo produjeron con su propio óvulo?, ¿acaso no puede determinarse su maternidad si el concebido nació y/o se engendró a través de las TERAs?

En las líneas que siguen se reflexionará sobre cómo podría determinarse la filiación de la madre casada y el hijo, cuando la primera hizo uso de un vientre subrogado o de ovocesión. Con ese objetivo, se desarrollará, en primer lugar, un breve análisis del tratamiento actual de la filiación en el ordenamiento jurídico peruano; en segundo lugar, se examinarán especialmente las TERAs relevantes para la determinación de la maternidad; y, finalmente, se vincularán las categorías de filiación y TERAs a fin de responder a la siguiente cuestión central: ¿cuál es el sustento jurídico idóneo para determinar la filiación entre hijo y una madre casada que se sometió a la técnica de gestación subrogada u ovocesión?

Espero que estas líneas sean de gran aporte a la comunidad (no solo jurídica) para evidenciar la necesidad de regulación de las TERAs y de un cambio diametral de las disposiciones sustantivas con el fin de acercarlas y actualizarlas a la realidad peruana actual.

II. Un breve acercamiento al tratamiento de la filiación en el Perú

Tradicionalmente se ha vinculado a la biología y al Derecho para determinar la filiación del hijo, pero desde hace no pocos años los avances científicos han evidenciado lo insuficiente de este paradigma de reconocimiento jurídico sólo por la procreación y, en algunos casos, por la adopción. Veamos brevemente esta evolución en el Perú.

a. El sistema tradicional de filiación en el Derecho de familia peruano: favor veritatis

De acuerdo con autorizada doctrina extranjera, la filiación “es el vínculo jurídico que existe entre dos personas en la que una desciende de la otra, lo que puede darse como consecuencia de hechos biológicos y/o actos jurídicos”; en consecuencia, “la ley reconoce derechos y obligaciones para las personas unidas por relaciones filiales”. (Pérez, 2010, p. 120)

En el ámbito nacional, Varsi (2017) ha señalado que “la filiación es el vínculo jurídico entre padres e hijos; [cuyo] presupuesto determinante (…) [es] el vínculo biológico (…) [o] la ley”, de ahí que los tipos de filiación sean por naturaleza y por adopción (p. 111). En el primero, el principio biológico es relevante, dado que utiliza el presupuesto genético (respecto del padre) y biológico (respecto de la madre); mientras que en el segundo, es la ley el aspecto concluyente para configurarla, puesto que en atención a que el artículo 377 del Código Civil peruano, el adoptado(a) deja la pertenencia a su familia consanguínea para adquirir la calidad de hijo o hija del adoptante con las mismas consecuencias jurídicas del reconocimiento.

En efecto, la filiación, desde un punto de vista tradicional, puede conceptualizarse como un resultado del favor veritatis, es decir, la verdad biológica; pues es esta (y excepcionalmente la ley) la que determina el vínculo entre progenitor y descendiente; y es bajo esta premisa tradicional (reproducción, entonces filiación) que el Código Civil ha regulado la sociedad paternofilial. Así pues, para cierta doctrina y jurisprudencia, por un lado, la paternidad se determina mediante el ADN, y, por otro, la maternidad se presume (iuris tantum) de quien da a luz (Núñez, 2020, p. 593).

A pesar de la continuidad de esta visión decimonónica de la filiación respecto de la madre, la realidad sigue demostrando que esta no facilita la regulación necesaria en la actualidad, sino que, más bien, la hace poco funcional para la sociedad actual.

b. La filiación civil: el favor affectionis y la teoría de la voluntad procreacional

Sobre este aspecto, cabe traer a colación el acierto de Fábrega (1999) al señalar que, hoy en día, el factor biológico ya no puede erigirse como el único criterio para determinar quién es el padre o quién es la madre de un descendiente. Y es que la complejidad de las transformaciones sociales contemporáneas desborda los márgenes del factor biológico.

Como consecuencia de esta evolución, la filiación ha sido afectada en sus bases tradicionales en cuanto a cómo determinarla. Para ello, teorías como la voluntad procreacional han buscado respuestas sobre cómo establecer la filiación de un menor cuando, por ejemplo, la madre no lo llevó en el vientre, pero sí dio el gameto; y en respuesta a ello se ha teorizado que la filiación “(…) alude a la intención o no, de asumir consecuencias jurídicas cuando nuestro material genético es utilizado” (Mendoza, 2017, p. 351).

Diaz de Guijarro, el más reconocido defensor de esta teoría sostiene que en “(…) la inseminación heteróloga [por terceros], cuando el semen es proporcionado por un extraño, también encontramos la voluntad procreacional, porque el marido (…) asume las consecuencias jurídicas del [procedimiento] (…) y, por eso, la calidad jurídica de padre” (Krasnow, 2006, p. 219). En otras palabras, aquellos autores que aceptan esta teoría la sostienen sobre un aspecto volitivo fuera de los márgenes estrictos de la biología y sus datos.

Y, aunque, en el Perú, solo se cuente con el art. 7 de la Ley General de Salud^[1], el Poder Judicial, en ciertos casos, como en el recaído en el Exp. 01286-2017-0-1801-JR-CI-11, ante el Décimo Primer Juzgado Constitucional de Lima, reconoció la filiación a partir de la voluntad procreacional y el dinamismo del concepto de la familia.

Ello evidencia que, más allá de lo biológico, lo actualmente reconocido en la práctica es la voluntad de la persona de querer descendencia sin que sea decisivo el vínculo biológico (Varsi, 2017, p. 116); ello adquirirá importante trascendencia en la determinación de la filiación de la madre casada y el menor, producto de las TERAs.

III. Las TERAs, un nuevo avance en la biomedicina

Estas técnicas constituyen uno de los avances más significativos de la biomedicina contemporánea, no solo por sus implicancias médicas, sino también por los profundos desafíos jurídicos que generan. En efecto, como han precisado Bladillo, De la Torre & Herrera (2017), las TERAs:

(…) fueron, originariamente, la respuesta frente a un problema médico: la infertilidad. Sin embargo, en la actualidad (…) representa el medio para que miles de personas y parejas en el mundo logren alcanzar la paternidad por fuera de la noción de infertilidad.

Así, la OMS (2010) conceptualiza a las TERAs como todos los tratamientos o procedimientos médicos, para establecer un embarazo, en los que se incluyen los procedimientos de manipulación de ovocitos y espermatozoides o de embriones humanos; sin hacer referencia a la finalidad que los progenitores (o el progenitor) busca.

a. Clasificación de las TERAs.

Existen diferentes maneras de clasificar las TERAs, sin embargo, para efectos del presente ensayo, utilizaremos la seguida por Olguín Brito, quien las divide en dos grupos: uno de acuerdo al lugar de la fecundación, y el otro, a la procedencia de gametos. En tal sentido, siguiendo esta clasificación, podemos señalar:

Cuadro 1: Clasificación de las TERAs según Olguín Brito

(Nota: Con base en Llontop, 2021, pp. 15-16. Elaboración propia.)

Precisado ello, podremos adentrarnos a dos de las TERAs más utilizadas; esto es, las llamadas “gestación subrogada” y “ovocesión”.

i. Maternidad y técnicas de reproducción asistida heterólogas

Al ser las técnicas más recurrentes y cuya problemática es útil para evidenciar el cuestionamiento jurídico con la filiación. En las siguientes líneas, explicaremos brevemente estos tipos de técnicas.

En relación con la gestación subrogada, Asnal (2018) la llama ‘gestación por sustitución’, y presupone que “una mujer lleve a cabo un embarazo como consecuencia de la transferencia de un embrión, o más, de parte de los padres procreacionales/comitentes, para dar a luz e inmediatamente entregar el, o los, niño/s así nacidos a sus padres procreacionales/comitentes” (p.12).

Cabe enfatizar que, en palabras de Llontop (2021), citando a López y Aparisi, esta TERA “(…) se presenta como una alternativa común de solución a la maternidad y paternidad de personas que estén impedidas de concebir o gestar hijos por ellos mismos (…). Incluyendo los casos de las parejas homosexuales, los solteros, las familias monoparentales y otros” (p.17). La alternativa que brinda es tal que, incluso ha tenido reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia del Perú en la Casación N.º 563-2011-LIMA.

Asimismo, es de resaltar la notoria relación con la maternidad, pues en esta técnica, podrán verificarse diferentes tipos de maternidad: biológica, gestacional, legal, social y genética.^[2]

Por su parte, respecto de la ovocesión, podemos señalar que, para Aramburú & Ciani (2012), es una técnica relativamente nueva, como una variación de la fertilización in vitro; “(…) definida como la aportación de gametos femeninos por una mujer distinta de la que los recibe”. En otros términos, lo singular de este procedimiento es la provisión del óvulo de otra mujer, para fecundarse, ya sea en una donante de vientre, ya sea en la mujer que tiene la voluntad procreacional.

A nivel nacional, esta técnica ha tenido reconocimiento tácito en la Casación N.º 4323-2010, de fecha 11 de agosto de 2011, en tanto la Corte Suprema reconoció que su ejercicio no importaba ilicitud, sino un vacío normativo, por lo que su práctica no sería prohibida. Así también, doctrina nacional ha admitido la ovocesión en el Perú (Espinoza, 2012, p. 152).

b. La regulación de las TERAs en el Perú: alcances y limitaciones

En el ordenamiento jurídico peruano, la regulación de las TERAs se caracteriza por una notable ausencia de disposiciones específicas, lo cual genera un escenario de inseguridad jurídica innegable.

Como ha sido señalado por la profesora Marcela Huaita, las TERAs, a pesar de los intentos regulatorios, mediante los anteproyectos de la Ley General de Salud y del Código Civil en 2019, o el inconcluso Proyecto de Ley que Regula la Reproducción Humana Asistida (Proyecto de Ley N.º 1722/2012-CR) para modificar el Código sustantivo, las TERAs continúan siendo un vacío normativo en el ordenamiento jurídico peruano (IUS 360, 2021).

Esta situación, inclusive, puede confirmarse con el también inconcluso Proyecto de Ley N.º 3404-2018-CR (agrupado con los Proyectos de Ley N.º 03313-2018-CR y 03542/2018-CR); mediante el cual se proponía garantizar el acceso (seguro) a TERAs. Tras recibir el dictamen favorable sustitutorio de la Comisión de Salud y Población en agosto de 2020; con el Acuerdo de Consejo Directivo N.º 19-2021-2022/CONSEJO-CR, fue archivado junto con las demás propuestas legislativas pendientes de trámite al concluir el periodo parlamentario 2016-2021.

Esta ausencia normativa no solo ha persistido en el tiempo, sino que, lejos de ser superada con una regulación garantista, ha dado paso recientemente a iniciativas legislativas de carácter abiertamente prohibitivo. El Proyecto de Ley N.º 13073/2025-CR, presentado a fines de 2025 por Renovación Popular, contiene la iniciativa legislativa de la congresista Jáuregui Martínez de modificar el artículo 7° de la Ley General de Salud, para prohibir expresamente la maternidad subrogada, establecer la causal de nulidad de todo acto jurídico que tenga como finalidad ejercitar esta TERA, determinar el carácter de orden público de la prohibición y la nulidad, y proscribir también la publicidad e intermediación de los servicios de maternidad subrogada, así como establecer las consecuencias del incumplimiento. A la fecha, este proyecto de ley se encuentra en manos de la Comisión de Salud y Población del Congreso.

Lamentablemente, la omisión legislativa y (ahora) las respuestas que se ensayan bajo una lógica de restricción y censura desconocen realidades familiares existentes, lo cual, lejos de proteger, excluye y discrimina.

Frente a este escenario, resulta inevitable cuestionar si los criterios tradicionales de determinación de la filiación continúan siendo idóneos para responder a estas nuevas realidades o si, por el contrario, es necesario repensarlos a la luz de principios que privilegien la voluntad, el afecto y el interés superior del niño.

IV. ¿Qué implicancias tienen las TERAs en la filiación de la madre?: favor affectionis vs. favor veritatis

La evolución de la ciencia debe ir de la mano con la evolución del Derecho. Así pues, siguiendo a Varsi (2017), podemos sintetizar la evolución de la filiación de la siguiente forma: “del inicial favor legitimatis se pasó al favor veritatis, mientras hoy se asiste al predominio del favor affectionis como criterio prevalente de constitución de la relación paterno filial” (p. 117).

Hoy en día, a pesar de esta evolución, el Derecho peruano aún mantiene la presunción legal de maternidad del Digesto: mater semper certa est etiam si vulgo concepterit. Sin embargo, las TERAs, como se desprende hasta el momento, evidencian la necesidad de que el factor determinante (hoy biológico) varíe. Actualmente, casos como el ejemplo traído a colación en estas líneas demuestran que, independientemente de qué mujer “dé a luz”, la madre es quien se sometió a determinada TERA heteróloga para tener descendientes.

Es precisamente en este escenario de fricción entre categorías tradicionales y nuevas realidades reproductivas y concepciones de familia contemporáneas donde se torna necesario examinar cómo se proyecta el conflicto en la filiación de la madre por las TERAs y cuestionar qué elemento debe adquirir relevancia jurídica para la determinación adecuada de la filiación.

a. La filiación de la madre cuando la biología ya no basta: el favor affectionis

Partiendo de esta problemática, es ilustrativo advertir que “ni el lazo biológico, ni su plasmación jurídica (…) son suficientes para agotar el vínculo de filiación (…): intervienen en él, junto a los factores biológicos y jurídicos, otros volitivos, afectivos, sociales y culturales” (Martínez de Aguirre, 2013, p. 86); tan es así que se ha llegado a afirmar que será madre quien quiere y se comporta como tal.

En este sentido, la teoría de la voluntad procreacional (favor affectionis) surge como un criterio idóneo para resolver la indeterminación de la filiación materna por las TERAs en el Perú. Bajo este enfoque, la maternidad ya no se construiría a partir de la mera gestación o el parto, sino también de la voluntad y decisión de asumir un proyecto parental y las responsabilidades propias de la relación maternofilial.

Esta relevancia del aspecto volitivo para reconocer que, en el ejemplo base de estas líneas, la madre casada que utilizó alguna TERA heteróloga sea legalmente reconocida como madre del descendiente, encuentra relevante respaldo en la idea detrás de la (reconocida) filiación por adopción, donde no es trascendente el factor biológico y, más bien, se fundamenta, esencialmente, en la voluntad. Y es que en ambos casos lo jurídicamente determinante es la decisión libre y consciente de integrar al descendiente en un proyecto familiar.

De este modo, en la filiación de la madre casada por una TERA heteróloga, el lazo biológico (favor veritatis) no sería el que necesariamente prime, sino, más bien, el favor affectionis o la voluntad procreacional; pues este, al fin y al cabo, podrá reflejar, así como en la adopción, quién pretende asumir las responsabilidades que la maternidad acarrea.

No obstante, la falta de regulación sobre las TERAs y la filiación en este tipo de casos ya ha traído problemas y cuestionamientos a nivel del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, donde el juzgador, en virtud del III Pleno Casatorio Civil (Casación N.º 4664-2010-PUNO), en el marco, por ejemplo, de un proceso de filiación por TERA heteróloga, deberá ejercitar su facultad tuitiva y de flexibilización, y resolver el conflicto bajo el entendimiento del principio del interés superior del niño^[3].

b. El reconocimiento del favor affectionis a nivel casuístico

Entre los pronunciamientos más relevantes donde, precisamente, se priorizó el bienestar de los descendientes se tiene la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.º 00882-2023-PA/TC (Caso Ricardo Morán), donde se reconoció el derecho a la identidad y a la nacionalidad de los menores, quienes serían registrados ante el RENIEC con los apellidos de su padre, sin haber sido determinante para la decisión la forma en cómo fueron procreados los menores (SENTENCIA 423/2023).

Y de manera más reciente, la sentencia recaída en el Expediente N.º 01367-2019-PA/TC (Caso CRLR y otros), publicada en diciembre de 2025, donde el Tribunal Constitucional, en el marco de un recurso de agravio constitucional, además de reiterar la necesidad de que el Congreso de la República legisle sobre la maternidad subrogada en determinados casos, resolvió declarar la nulidad de los pronunciamientos del RENIEC que rechacen la inscripción de la menor como hija de la señora con iniciales C.R.L.R., “pues independientemente del modo en que una familia se hubiere constituido, el Estado se encuentra en la ineludible obligación de protegerla” (SENTENCIA 176/2025, Considerando 91).

Estos dos casos, a nivel del Tribunal Constitucional, así como las Casaciones N.° 563-2011-Lima y 4323-2010 citadas previamente, revelan cómo, ante la ausencia de regulación legislativa, los juzgadores han ensayado criterios garantistas que velen por la protección jurídica de los descendientes nacidos a partir de las TERAs. Con lo cual se evidencia una tendencia a flexibilizar el entendimiento tradicional de la filiación y dar lugar a criterios y elementos acordes con las nuevas realidades familiares y avances médicos.

V. Palabras finales

A partir de lo señalado, es posible observar que, ante la ausencia actual de regulación específica de la filiación por TERAs (heterólogas, en especial), la determinación del vínculo deberá atender, principalmente, a la voluntad procreacional de la madre casada que hizo uso de la ciencia y la tecnología para cumplir su intención de tener descendencia. Y es que, pese a la ausencia regulatoria al respecto, casuísticamente y de manera progresiva, se ha reconocido este tipo de filiación siguiendo un razonamiento similar al de la adopción, articulando, de este modo, una respuesta jurídica más coherente con las familiares contemporáneas en el Perú y con la exigencia de protección efectiva de los derechos de los niños.

Bibliografía.

Doctrina:

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Casuística:

Corte Suprema. Casación N.º 4323-2010.

Corte Suprema. Casación N.º 563-2011-LIMA.

Tribunal Constitucional. Pleno. Sentencia 423/2023. Sentencia del Exp. N.º 00882-2023-PA/TC, Lima. Caso Ricardo Morán. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2023/00882-2023-AA.pdf.

Tribunal Constitucional. Pleno. Sentencia 176/2025. Sentencia del Expediente N.º 01367-2019-PA/TC, Lima. Caso C.R.L.R. y otros. Disponible en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2025/01367-2019-AA.pdf.

1. Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

   Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. ↑

2. Véase Varsi (2017, p. 129) ↑

3. Véase Bermúdez, 2021, p. 99. ↑