UNA BREVE MIRADA AL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

Humberto Zúñiga Schroder ¹

Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico

La Organización Mundial del Comercio ha cumplido recientemente 30 años de existencia, y durante todo ese tiempo se ha encargado de brindar a sus miembros reglas de juego claras a fin de que el intercambio comercial pueda darse de una forma ágil y expeditiva. En ese escenario, el Acuerdo de Marrakech –su carta constitutiva– contiene diversos anexos, encontrándose entre ellos el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (Anexo 2)^[2]. El objeto del presente trabajo es analizar la situación actual de dicho acuerdo –y del sistema de solución de diferencias en general– a la luz no solo de los resultados de la última conferencia ministerial llevada a cabo entre febrero y marzo del año pasado, sino también en virtud de la reciente elección de Donald Trump como presidente de los Estados Unidos de América.

1. Preámbulo: ¿qué es la OMC?

Brevemente, la Organización Mundial del Comercio (OMC) es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Su objetivo fundamental, según lo establecido su acuerdo fundacional, es utilizar el comercio como medio para mejorar el nivel de vida de la población, crear mejores empleos y promover el desarrollo sostenible^[3]. En la actualidad, dicha organización cuenta con 166 miembros, entre ellos el Perú.

1. Sobre el ESD y el sistema de solución de diferencias

El Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) es el instrumento jurídico, dentro del régimen multilateral de comercio, a través del cual son resueltas las controversias derivadas de la implementación de medidas que puedan representar un obstáculo o barrera al normal flujo comercial. De hecho, de acuerdo a información proporcionada por la OMC, en el marco de este acuerdo, han sido planteadas, desde 1995, 631 diferencias, habiéndose publicado más de 350 fallos^[4].

Tal como mencionara en un anterior trabajo^[5], a grandes rasgos, el mecanismo de solución de disputas, bajo el marco del ESD, contiene tres etapas importantes: la primera, de consultas, en la cual los miembros tratan de llegar a una solución amigable la cual, de no alcanzarse, permite al país reclamante solicitar el establecimiento de un Grupo Especial, conocido también como “panel”. Estos grupos especiales (cuya jurisdicción constituye la segunda etapa dentro del procedimiento previsto en dicho acuerdo) son órganos ad hoc compuestos, generalmente, por tres expertos en materia de comercio internacional, y cuyos informes contienen las constataciones y conclusiones relacionadas con el fondo de la controversia (por ejemplo, de hallar fundado un reclamo, el panel puede recomendar el retiro de la medida infractora)^[6]. Finalmente, la tercera etapa está constituida por el trabajo llevado a cabo por el órgano de apelación, el cual es un colegiado permanente, compuesto por siete miembros, y que se encarga de examinar los aspectos jurídicos de los informes emitidos por los grupos especiales^[7], cuestionados por alguno de los miembros participantes en la disputa. En otras palabras, para efectos prácticos, podríamos hablar de una “primera instancia” (grupo especial) y de una “segunda instancia” (órgano de apelación).

Dicho esto, desde el 11 de diciembre de 2019 (fecha en la cual expiró el mandato de dos de los tres miembros existentes) el Órgano de Apelación no está ejerciendo funciones, debido fundamentalmente a que el gobierno de Donald Trump en los Estados Unidos de América (EE.UU.) se negó a aceptar el nombramiento de algún nuevo miembro del Órgano de Apelación, al terminar su mandato^[8]; es decir, en la actualidad no tenemos una “segunda instancia” en la OMC, al no tener miembros con mandato vigente. A grandes rasgos, EE.UU. ha expresado una larga lista de quejas de procedimiento contra el órgano de apelación, existiendo además una preocupación más amplia por las prácticas comerciales de China^[9], siendo estos los motivos fundamentales del bloqueo. Sea como fuere, queda claro que la reciente reelección de Trump deja serias dudas de que esta situación pueda ser revertida a corto plazo.

Es importante señalar que, en caso un país decida apelar un informe emitido por un grupo especial, el miembro vencedor no podrá hacer efectiva la recomendación correspondiente. Sin ir muy lejos, en septiembre de 2023, China decidió apelar una decisión de la OMC a favor de los EE.UU.^[10], sobre 128 productos, incluyendo alimentos, con un valor estimado de 3.000 millones de dólares^[11], lo cual en definitiva no fue un resultado esperado por este último país. Para nadie es un secreto la posición de la administración del gobierno de Trump frente al gigante asiático, lo cual refuerza nuestro escepticismo de que los EE.UU. adopten una nueva postura, con relación a este tema.

Ahora bien, habiendo planteado el escenario existente desde el 2019, es importante hacer alusión al número de consultas solicitadas desde el año 1995, a efectos de poder clarificar la tendencia de casos planteados desde el bloqueo al nombramiento de nuevos miembros del órgano de apelación:

Tabla 1: Solicitudes de celebración de consultas (1995 – 2023)

Fuente: OMC. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispustats_s.htm

Como puede apreciarse, desde el año 2020 en adelante las solicitudes para el inicio de consultas han alcanzado un mínimo histórico, lo cual podría atribuirse, justamente, a la falta de operatividad del órgano de apelación. Es importante destacar que distintos autores comparten esta opinión; por ejemplo, vale la pena hacer alusión a lo señalado por Peixoto y Maquieira, quienes al analizar la tendencia decreciente en el número de disputas iniciadas antes la OMC señalaron lo siguiente:

“Si bien no hay análisis concretos sobre las causas de ese fenómeno, podría indicar varias tendencias, no excluyentes: el sistema está cayendo en desuso, las disputas se resuelven mayormente en etapas anteriores no reportadas o hubo paulatinamente mayor adecuación de la política comercial de los países a las reglas de OMC. Asimismo, y vinculado con eso, el sistema de solución de controversias está atravesando una profunda crisis, mayormente con relación a su segunda instancia, vale decir, el Órgano de Apelaciones (OA)”^[12]. (Énfasis añadido)

Cabe destacar que, debido a esta paralización, en marzo de 2020, 16 miembros establecieron un sistema de apelación independiente para las diferencias comerciales^[13], conocido como el Acuerdo de Arbitraje de Apelaciones Provisionales de Múltiples Partes para resolver disputas comerciales (Multi Party Interim Appeal Arbitration Arrangement), y que fuese implementado en base al artículo 25 del ESD. Es importante señalar que, hasta agosto de 2023, 27 miembros decidieron formar parte de este acuerdo, entre ellos el Perú^[14], siendo además necesario acotar que su implementación ha permitido solucionar diversas disputas^[15], encontrándose otras en curso. Evidentemente, el recurrir a este acuerdo no busca ser una solución permanente, sino más bien busca paliar el impase generado a raíz de la falta de funcionamiento del órgano de apelación.

Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, existen autores que han hecho hincapié en la posibilidad de recurrir a otros foros regionales, como lo podrían ser el de la Alianza del Pacífico, o el del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP), en vez de la jurisdicción multilateral de la OMC, para resolver una diferencia^[16]. También, esta solución no permitiría solucionar el problema de fondo, ya que únicamente podría ser invocada por países miembros de dichos bloques y no por terceros ajenos a los mismos.

Ahora bien, al margen de estas dos soluciones temporales ¿cuál es la situación actual del sistema de solución de diferencias al interior de la misma OMC? Brevemente, en el documento final de la 12 conferencia ministerial, adoptado en junio de 2022, los miembros acordaron celebrar debates con el objetivo de contar con un sistema de solución de diferencias plenamente operativo y que funcionase debidamente, accesible a todos los Miembros, para el 2024, siendo que este compromiso fue recordado en la 13 conferencia ministerial llevada a cabo entre febrero y marzo de 2024^[17]. En este contexto, luego de esta última conferencia ministerial, la Embajadora Usha Chandnee Dwarka-Canabady (Mauricio) fue designada como Facilitadora, lo cual formalizó el proceso de reforma de la solución de diferencias, y permitió a esta celebrar reuniones periódicas de jefes de Delegación, a fin de examinar las cuestiones pendientes y hallar las correspondientes soluciones^[18]. Queda por ver si los miembros de la OMC –en particular, los EE.UU.– adquieren un compromiso serio en poder hallar una situación mutuamente convenida que permita solucionar este impase a corto plazo.

1. Conclusiones

El sistema de solución de diferencias se encuentra en crisis. Sin perjuicio de que el examen del ESD está actualmente en curso^[19], el bloqueo a la elección de nuevos miembros del órgano de apelación ha traído consigo una crisis sin precedentes al régimen de solución de disputas dentro del sistema multilateral de comercio, lo cual ha llevado a los miembros a plantear mecanismos alternativos para poder solucionar este problema. La reciente elección de Donald Trump como presidente de los EE.UU., en definitiva, ha traído consigo serios cuestionamientos a que este escenario pueda ser solucionado a corto plazo, razón por la cual queda por ver los avances llevados a cabo a fin de cumplir con lo planteado en la 12 Conferencia Ministerial (y reafirmado en la conferencia ministerial siguiente), en el sentido de contar con un sistema de solución de diferencias plenamente operativo a corto plazo.

1. * Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. ↑
2. El anexo 1 contiene todos los acuerdos vinculados con el comercio de mercancías, servicios, y sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Por su parte, el anexo 3 está constituido por el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales, mientras que el anexo 4 lo conforman los acuerdos comerciales plurilaterales. ↑
3. OMC. ¿Qué es la OMC? https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
4. OMC. Solución de Diferencias: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
5. Zúñiga Schroder, H. Bloqueo al Órgano de Apelación de la OMC: ¿cómo afecta a Perú? Punto de equilibrio N° 47, Universidad del Pacífico, 6 de marzo de 2024. https://ciup.up.edu.pe/analisis/humberto-zuniga-bloqueo-al-organo-de-apelacion-de-la-omc-como-afecta-a-peru/ (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
6. OMC. Órganos de la OMC que participan en el proceso de solución de diferencias. 3.3: Grupos Especiales. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c3s3p1_s.htm (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
7. Zúñiga Schroder, H. Bloqueo al Órgano de Apelación de la OMC: ¿cómo afecta a Perú? Punto de equilibrio N° 47, Universidad del Pacífico, 6 de marzo de 2024. https://ciup.up.edu.pe/analisis/humberto-zuniga-bloqueo-al-organo-de-apelacion-de-la-omc-como-afecta-a-peru/ (consulta: 2 de enero de 2025). Véase también: OMC. Órganos de la OMC que participan en el proceso de solución de diferencias. 3.4: Órgano de Apelación.https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/c3s4p1_s.htm (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
8. Lester, L. Acabar con la Crisis de la Solución de Controversias en la OMC: ¿Cuánto se Puede Avanzar? International Institute for Sustainable Development. https://www.iisd.org/es/node/16289 (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
9. Horton, B & Hopewell, K. Lecciones del ataque de Trump a la Organización Mundial del Comercio. Chatam House. https://www.chathamhouse.org/2021/08/lessons-trumps-assault-world-trade-organization (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
10. Véase: China — Aranceles adicionales sobre determinados productos procedentes de los Estados Unidos. Informe del Grupo Especial: WT/DS558/R. ↑
11. Swissinfo.ch: China apela sentencia de la OMC a favor de EEUU en guerra comercial de la era Trump. 19 septiembre 2023. https://www.swissinfo.ch/spa/china-apela-sentencia-de-la-omc-a-favor-de-eeuu-en-guerra-comercial-de-la-era-trump/48824882 (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
12. Peixoto Batista, J., & Maquieira, J. (2023). El rol actual de la Organización Mundial del Comercio en la gobernanza multilateral del comercio: crisis y continuidades. Desafíos, 35 (Especial), 1-26. https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/desafios/a.13235 (consulta: 2 de enero de 2025). Páginas 11 y 12. ↑
13. Geneva Trade Platform: https://wtoplurilaterals.info/plural_initiative/the-mpia/ (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
14. Kluwer Arbitration Blog: https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2023/08/11/three-years-of-the-multi-party-interim-appeal-arbitration-arrangement-an-interim-evaluation-of-arbitration-as-a-means-to-appeal-wto-panel-reports/ (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
15. Por ejemplo, entre las controversias finalizadas gracias a la aplicación de este acuerdo tenemos a Turquía — Determinadas medidas relativas a la producción, importación y comercialización de productos farmacéuticos (DS583) y Colombia — Derechos antidumping sobre las patatas (papas) fritas congeladas procedentes de Bélgica, los Países Bajos y Alemania (DS591). ↑
16. Por ejemplo, véase Gallardo-Salazar, N & Tijmes-Ihl, J. La Alianza del Pacífico y el CPTPP: ¿alternativas para la solución de diferencias ante la OMC? Derecho PUCP, núm. 86, pp. 39-72, 2021. https://www.redalyc.org/journal/5336/533668449002/html/ (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
17. OMC. Reforma de la Solución de Diferencias.https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dsr_s.htm (consulta: 2 de enero de 2025). Véase también el documento WT/MIN(24)/37 del 4 de marzo de 2024. ↑
18. OMC. Reforma de la Solución de Diferencias.https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dsr_s.htm (consulta: 2 de enero de 2025). ↑
19. Este examen se encuentra estructurado en torno a 12 cuestiones “temáticas”: soluciones mutuamente convenidas; derechos de terceros; información estrictamente confidencial; secuencia; cuestiones posteriores a la retorsión; transparencia y escritos amicus curiae; plazos; reenvío; composición de los grupos especiales; flexibilidad y control de los miembros; cumplimiento efectivo; e intereses de los países en desarrollo, con inclusión del trato especial y diferenciado. Véase, sobre este punto, OMC. Negociaciones para mejorar los procedimientos de solución de diferencias. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_negs_s.htm (consulta: 2 de enero de 2025). ↑