La implementación de las Alertas Tempranas en el Perú

Sebastián D. Balvin Montalván

Asistente Legal en AGAMA Projects y TAFUR Asesores y Consultores. Estudios en arbitraje internacional por The Russian Institute of Modern Arbitration y especialización en arbitraje por la PUCP.  Experiencia en temas vinculados al Derecho de la Construcción e Infraestructura (NEC y FIDIC), Derecho Público (Contrataciones con el Estado) y Prevención y Solución de Controversias (Arbitraje y DB). Asistente de cátedra del curso Contrataciones del Estado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

Con el aumento de proyectos de infraestructura en el Perú, se ha vuelto una necesidad para aquellos involucrados en la industria de la construcción, el poder identificar los escenarios de riesgo o incertidumbre que puedan afectar la ejecución del proyecto y cómo poder afrontarlos. Frente a estos escenarios, se han desarrollado una gama de herramientas contractuales que, de emplearse de forma adecuada, resultan de gran apoyo para las partes involucradas.

De las diversas herramientas contractuales con las que se cuenta, una de las más empleadas es la de la Alerta Temprana o AT. Por lo que el presente artículo tiene por objeto abordar la regulación de la AT en los contractos NEC4, su vinculación con el enfoque colaborativo y gestión de riesgo, así como la problemática de esta figura en el Perú.

El auge de los contratos estandarizados de construcción en el Perú:

Durante los últimos años se ha comenzado a hablar de un uso generalizado de los contratos estandarizados de construcción, entre los que se encuentran los contratos FIDIC, NEC, FAC, entre otros. Esto se debe, en gran medida a los resultados obtenidos en la construcción de “los Juegos Panamericanos y Parapanamericanos del año 2019”, en el que utilizó los New Engineering Contract (en adelante, “NEC”). Este hecho no solo se volvió un hito para la infraestructura a nivel nacional, sino que generó desde la fecha una tendencia en cuanto al empleo de estos contratos y una búsqueda por replicar los resultados obtenidos en otros proyectos en los que participa el estado.

Por ejemplo, en su momento se tuvo a la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios o ARCC, quien empleó diversos tipos de contratos estandarizados para la construcción de infraestructura para los sectores de educación y salud. Como es conocido, dicha entidad dejó de funcionar en el año 2023 y la administración y dirección de los proyectos fue asumida por la Autoridad Nacional de Infraestructura o ANIN. Por otro lado, entidades como el Proyecto Especial de Inversión Pública Escuelas Bicentenario o PEIP han empleado los contratos NEC4 en sus opciones F y A para la construcción de obras educativas. Algunos de los ejemplos de proyectos que emplean los contratos estandarizados son el Aeropuerto Internacional de Chinchero, el Hospital de Apoyo Yungay, Hospital de Pomabamba, etc.

Ahora bien, esta dinamización del sector construcción por parte del estado peruano ha llevado a que en su momento se regule su uso de forma específica para los proyectos a cargo de la ANIN. Ello se advierte de la Ley N°31841 y el Decreto Supremo N°096-2024-RF, normas que le brindan facultades para el empleo de estos contratos. Como se aprecia del numeral 11.1 de la citada ley:

“Artículo 11. Procedimientos de contratación de la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANIN): 11.1 Se autoriza a la ANIN la aplicación de modelos contractuales de ingeniería de uso estándar internacional, exceptuándose en dichos casos de la aplicación de las disposiciones de la Ley 30335, Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento, o normas que las sustituyan.”

Sin embargo, es importante destacar que mediante la nueva Ley General de Contrataciones Públicas – Ley N°32069, el estado peruano ha extendido esta facultad de recurrir al uso de estos contratos estandarizados para la consultoría y/o ejecución de obras; y gestión de instalaciones.[1]

Pese a que este escenario prima facie se entiende como un avance positivo en el sector, surgen diversas dudas respecto a la capacidad de las entidades para aplicar de forma correcta este tipo de contratos. Principalmente, porque para su adecuado funcionamiento resulta necesario dejar de lado el enfoque conflictivo que suele caracterizar a las contrataciones con el estado, por un enfoque colaborativo en el que ambas partes se encuentran o deben encontrarse al mismo nivel para facilitar la comunicación efectiva y permitir un uso correcto de las herramientas contractuales que estos contratos contemplan y que, de emplearse generan beneficiosos para el proyecto.

Si bien, a la fecha esta norma aún no se encuentra en vigencia, no podemos dejar de advertir que resultará necesario que el estado peruano abrace, a través de sus diversas entidades interiorice el enfoque colaborativo, pues de esto dependerá el éxito o fracaso de los proyectos por venir.

Los principios de los contratos NEC y su vinculación con las Alertas Tempranas:

En la industria de la construcción, al hablar de la Alerta Temprana o AT, nos referimos a aquel requerimiento contractual que genera a las partes el deber de notificar cualquier situación que pueda afectar el desarrollo normal de la obra, desde el momento que alguna de estas tome conocimiento de dicha situación y que, además, tenga un posible efecto en el alcance, plazo o costo.

Dicho esto, con la tendencia actual en el Perú de permitir a las entidades estatales el uso de contratos estandarizados – entre los que se encuentran los contratos NEC – para los proyectos de infraestructura nacional, no debe resultar novedoso el empleo de herramientas contractuales como la AT. Sin embargo, la experiencia nacional ha demostrado que a pesar de contar con un mayor uso de este tipo de contratos y en consecuencia del empleo de estas herramientas por parte de los actores públicos y privados, los resultados no son necesariamente los más óptimos. Esto se debe, principalmente, al desconocimiento en cuanto al funcionamiento de estos contratos y una inobservancia de sus principios rectores, como lo es el enfoque colaborativo que los caracteriza.

Así las cosas, el estudio y comprensión de los contratos NEC debe partir por comprender este enfoque colaborativo, mismo que ha sido regulado en el propio contrato como el deber muto de las partes de: colaborar y cooperar. Ahora bien, este enfoque es lo que vuelve atractivo a este tipo de contratos y en la práctica nos permitirá contar con un adecuado sistema de gestión de riesgos o gestión activa de riesgos.

Elemento que resulta ser vital para este tipo de contratos, debido a que con este sistema se establecen las herramientas con las que las partes podrán identificar, evaluar y asignar los riesgos, además de actualizarlos o mitigarlos durante el desarrollo del proyecto.

En efecto, sobre la premisa que las partes tendrán una comunicación efectiva como parte del enfoque colaborativo, es que se ha establecido la alerta temprana, pues como se ha señalado líneas arriba, la AT implica que una parte advierta a la otra de un riesgo recientemente identificado, y que se siga con el resto de actividades que esto implique conforme se aprecia:

Elaboración propia

Ahora bien, el enfoque colaborativo no se limita solamente a la advertencia de la ocurrencia del riesgo de la parte que tomó conocimiento de este, sino que se espera su observancia en todas las etapas que este implique, pues será necesario de una participación activa de las partes y su cooperación para que se puedan obtener soluciones a los riesgos advertidos.

Por lo que reiteramos que el éxito de estos contratos se debe atribuir a la colaboración y cooperación, entendidas como el “espíritu de confianza y cooperación mutua”, regulado en el propio contrato mediante el numeral 10.1, como se indicó.

¿Quién está obligado a notificar la alerta temprana?

Al estar frente a un contrato colaborativo, se espera que las partes en conjunto identifiquen aquellas situaciones de riesgo o potencial riesgo en el contrato, así como las formas en las que estas deben ser tratadas, antes de adoptar cualquier decisión.[2] Hasta este punto, no resulta extraño que ambas partes deben estar involucrados, pese a esto, surge una pregunta ¿a quién le corresponde la obligación de notificar una alerta temprana? ¿Si la obligación le es exigible al Cliente mediante su Gerente de Proyecto o al Contratista o en algunos casos al Subcontratista?

Antes de responder a esta pregunta, partimos por señalar que es común que se asuma que la AT es una obligación exclusiva del contratista o subcontratista, según sea el caso. Esto se debe principalmente a la exposición de primera línea en la que se encuentran, así como el contacto directo que tiene con las situaciones que puedan generar un impacto, daño o retraso al proyecto u otros riegos que no fueron contemplados.

Esta premisa con la que parten muchos Gerentes de Proyecto o Contratistas no resulta ser correcta, pues ambas partes están obligadas por igual de notificar una AT desde el momento en que toman conocimiento de algún evento o situación que pueda afectar i) el costo total de la obra, ii) retrasar su entrega o iii) demorar algún hito contractual.  Incluso, al afectar la calidad de los trabajos ejecutados hasta ese momento o que se planeaban ejecutar de acuerdo a la secuencia constructiva que se haya presentado. Es decir, desde que toman conocimiento de un eventual riesgos que afecte el proyecto, independientemente del estatus contractual que tengan.

Como señala Evans, esta regulación sobre una exigencia respecto a un deber mutuo que se tienen las partes, es lo que constituye la “joya de la corona” en los contratos NEC, reflejándose así el aspecto o filosofía colaborativa.[3]

Por lo que, al hablar de una AT, debe quedar en claro que esta consiste en una notificación que puede ser enviada por cualquiera de las partes que tome conocimiento del evento que pueda afectar al proyecto, y cuyo propósito no es otro más que el de atender de manera rápida cualquier riesgo en la meta del proyecto.

¿Cómo se regula la regulan las Alertas Tempranas en los contratos NEC 4?

Hay (3) tres elementos importantes a tener en cuenta sobre su regulación, estos son el registro de riesgos, la alerta temprana; y, las reuniones de tratamientos de riesgos.[4] En cuanto a la aleta temprana, esta ya ha sido detallada en el apartado precedente, quedando por definir dos de sus elementos:

1. Registro de riesgos: Se trata de un registro creado al inicio del proyecto y que tiene por objeto identificar los riesgos asociados, la forma en que se gestionarán estos riesgos e identificar el posible impacto en tiempo y costo asociado a la gestión del riesgo. Se debe tener en cuenta que este registro debe mantenerse durante todo el proyecto y tendrá que ser actualizado luego de cada reunión de riesgo.
2. Reuniones de tratamiento de riesgo: Se trata de reuniones en donde el objeto es generar un espacio para presentar el riesgo y proponer, de forma colaborativa, formas para resolver el problema o mitigarlo.

Ahora bien, no hay que dejar de lado que existe una regulación contractual de la AT en los contratos NEC4. Misma que puede dividirse en los siguientes pasos:

Elaboración propia

Luego de la emisión de una AT, lo idóneo es que las partes sostengan una o más reuniones en las que se traten las mejores formas de afrontar el riesgo identificado. Esta etapa se denomina como “Reunión de Riegos”.

¿Qué es lo que debería suceder en la “Reunión de Riesgos”? Lo que se espera es que la parte que ha identificado el riesgo comparta el hallazgo, como un siguiente paso, que las partes cooperen en: elaborar y considerar propuestas sobre cómo el riesgo identificado en la AT puede ser evitado o reducido y/o buscar soluciones que traerán ventajas para todos los afectados y/o decidir cuál será la acción a adoptar y quién la tomará y/o revisar las acciones adoptadas (en Reuniones de Riegos anteriores) para mitigar el impacto y decidir sobre nuevas acciones si esto resulta necesario.

Finalmente, a la conclusión de la reunión se debe emitir un “Acta de Reunión” en la que conste los acuerdos arribados entre las partes y quienes estuvieron presente en la toma de dichas medidas, este documento resulta de importancia pues permite a las partes el poder fiscalizar que se hayan adoptado las medidas acordadas para el tratamiento del evento riesgoso.

Lamentablemente, no es común que la AT siga este proceso, y se limita simplemente a la notificación de la Alerta Temprana por parte del interesa en presentar un reclamo compensatorio por las afectaciones negativas al proyecto. Estos escenarios tienden a desconocer la filosofía colaborativa, dejando de lado el acuerdo sobre cómo tratar los efectos negativos advertidos, y que estos puedan ser reducidos o evitados.[6]

En cualquier caso, un contratista, subcontratista o cliente diligente, deberá procurar emitir las AT de forma oportuna, pues esta se trata de una obligación del contrato y de no hacerlo se entenderá como un incumplimiento contractual.

¿Existe alguna disposición legal que pueda ser asimilable en el ordenamiento peruano?

Como bien se indicó, el contrato NEC no es propio de nuestro ordenamiento, por lo que la figura de la Alerta Temprana tampoco resulta serlo. En ese sentido, no existe una figura que se asimile como tal. En la misma línea, Manyari menciona que no se cuenta con una regulación específica o similar a una AT en el Perú, pero que existen normas como la de la buena fe en la que se desprende la necesidad de las partes de adoptar deberes de diligencia y protección de las obligaciones, lo que podría permitir habar de forma impropia de una alerta temprana.

Habiendo dicho esto, no debe ser extraño que en algún escenario, una parte involucrada pretenda arribar a la conclusión de que esta obligación de comunicar inmediatamente cualquier evento que ponga en riesgo la ejecución del proyecto resulte de un deber derivado de la obligación de actuar de buena fe o de la diligencia ordinaria, ambas como parte de un deber de mitigación del daño esperado por la parte que tomó conocimiento del hecho riesgoso.

En este escenario comienzan a surgir dudas respecto a si no resulta necesario que la AT se encuentra pactada en el contrato, la más interesante se podría centrar en un elemento trascendental que debe ser evaluado para determinar si la conducta desplegada frente al riesgo que pudo afectar al proyecto, fue o no la adecuada, lo que implica debatir si la mediada implementada fue o no una medida diligente.

Si bien resulta un escenario interesante, no resulta ser materia del análisis, sin embargo, no podemos desconocer la existencia de una regulación para la diligencia ordinaria en el artículo 1314 del Código Civil; y que, de presentarse funcionaria como un eximente de responsabilidad en la obligación de comunicar situaciones que generen un impacto negativo, pero bajo ningún escenario podría tomarse que ello implica una aceptación de emitir una AT y todas las obligaciones propias que esta genera.

Por lo que, si se quiere hablar propiamente de una AT, resultará necesario que esta se encuentre pactada de forma expresa en el contrato, detallándose los procedimientos para su presentación y las consecuencias frente a su incumplimiento en el contrato.

¿Qué aspectos se deben tener en cuenta para notificación de una alerta temprana?

Viendo que el panorama sobre la naturaleza y la forma que debe seguir una AT resulta ser más claro, corresponde preguntarse ¿qué debe tener como mínimo una AT? La respuesta puede no resultar tan clara como si lo puede resultar el procedimiento, y dependerá de cada evento en particular.

Pero, se puede señalar que como mínimo debe contener la siguiente información: i) la situación o hecho identificado como riesgo o como posible riesgos, con el mayor detalle posible; ii) las causas o razones que generan el riesgo; iii) las consecuencias o Impactos que los riesgos producirán en el proyecto y, iv) la propuestas de mitigación o solución al problema identificado.

Aunque parezca un esquema básico, los requisitos señalados requieren de una atención especial y un mayor detalle para el análisis de las propuestas de mitigación del riesgo, lo que importa una minuciosa identificación del riesgo en el contrato y durante su ejecución, y un análisis adecuado de las mejores alternativas para mitigar o detener cualquier daño a la meta del proyecto durante las reuniones de riesgo que se realicen.

Conclusiones:

Si bien resulta beneficioso que el Estado busque implementar los contratos estandarizados en las obras a cargo de sus diversas entidades, resulta necesario tener un entendimiento de cómo estos funcionan y la relevancia de comprender el enfoque colaborativo que los caracteriza. Lo que implica una comprensión e interiorización de los principios de cooperación y confianza mutua y pasar de un enfoque conflictivo de la administración a un enfoque colaborativo.

Este cambio de enfoques brindará un panorama adecuado para que las herramientas, como lo es la alerta temprana, puedan influir de forma positiva en los proyectos de infraestructura, en su gestión contractual y en la meta del proyecto.

Alguno de estos impactos positivos, que suelen observarse en los proyectos, son las modificaciones del alcance del proyecto (modificación del diseño o expediente técnico), modificación del plazo generado por los impactos que se hayan producido en obra y la modificación de los montos por las acciones no previstas en las que podrá incurrir una parte en la gestión del riesgo.

Referencias bibliográficas: 

[1] Ley N°32069: “Art.- 59. Contratos estandarizados: 59.1. Los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional son modelos contractuales creados por organizaciones internacionales del sector construcción, reconocidos como tales por la DGA mediante resolución directoral. 59.2. Para el caso de consultoría de obras, ejecución de obras y gestión de instalaciones, las entidades contratantes pueden utilizar contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, siempre que así lo determine la estrategia de contratación. La ejecución de estos contratos se somete a control gubernamental simultáneo y posterior a cargo de la Contraloría General de la República y demás órganos del Sistema Nacional de Control. 59.3. La ejecución de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional se rigen por lo dispuesto en los propios contratos y conforme a las disposiciones de la ley y su reglamento. 59.4. Cuando los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional establezcan que el incumplimiento del plazo para presentar reclamaciones sobre el plazo y el monto del contrato es sancionado con la pérdida del derecho a modificarlos o con el no reconocimiento de la reclamación, el referido plazo es considerado como uno de caducidad.”

 [2] MANYARI, A. y RAMIREZ, C. 2020. La implementación del sistema de alertas tempranas para el cambio de paradigma hacia la gestión eficiente y colaborativa del proyecto. Derecho y Sociedad (55). Lima, Perú. pág. 147.

[3]Precisamos que no hay un modelo estándar para este registro en el contrato, pero se espera que este contenga algunos elementos como: i) el riesgo identificado; ii) la probabilidad de ocurrencia; iii) las consecuencias del riesgo; iv) a quien le pertenece; v) la fecha en la que se espera que ocurra o expire y vi) las acciones a tomar, entre otros elementos que las partes consideren pertinente incorporar de acuerdo al proyecto.

[4] AGUILERA, Z. y MEDINA, J. 2022. Los contratos NEC ECC para el desarrollo de infraestructura pública en el Perú. CONSTRUCCIÓN: Contratos, Gestión y Disputas. THEMIS Editorial Jurídica. Lima, Perú. pág. 185

Bibliografía:

AGUILERA, Z. y MEDINA, J. 2022. Los contratos NEC ECC para el desarrollo de infraestructura pública en el Perú. CONSTRUCCIÓN: Contratos, Gestión y Disputas. THEMIS Editorial Jurídica. Lima, Perú.

EVANS, S. 2017.The Contractor´s NEC3 ECC Handbook. Wiley Blackwell.

FIGUEROA, J. 2020. Contratos Estandarizados y Entornos Colaborativos. Revista Derecho y Sociedad. Lima, Perú.

MANYARI, A. y RAMIREZ, C. 2020. La implementación del sistema de alertas tempranas para el cambio de paradigma hacia la gestión eficiente y colaborativa del proyecto. Derecho y Sociedad (55). Lima, Perú.

MEDINA, J. 2021.La colaboración entre las entidades y los proveedores en las contrataciones del Estado: una necesidad puesta en evidencia por la pandemia del COVID-19. THEMIS Revista de Derecho (80). Lima, Perú.