Alejandro José Velásquez Barrionuevo
Abogado con Título de Segunda Especialidad en Derecho Internacional Público y candidato a Magíster en Derecho Internacional Económico por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Especialista Legal en Seguimiento y Evaluación de Compromisos Internacionales del Ministerio de la Producción del Perú, Jefe de Prácticas del Departamento Académico de Derecho y Adjunto de Derecho Internacional de la PUCP, Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Internacional Económico de la PUCP.
La presente investigación se enmarca en la disciplina del Derecho Internacional Privado, y más específicamente en la del Derecho Transnacional, es decir, el régimen jurídico aplicable a las transacciones comerciales internacionales, el cual tiende a buscar ser uniforme y basarse en fuentes comunes (Goode et al., 2015, p. 4). El presupuesto del cual partimos es que el famoso principio rebus sic stantibus no ha sido históricamente aceptado como plenamente aplicable a la totalidad de contratos de compraventa internacional. Sin embargo, a pesar de esta falencia, consideramos que, hoy en día, dicho principio debería ser aplicable a fin de generar una mayor seguridad tanto económica como jurídica a los operadores del comercio internacional.
Afirmamos esto tomando en consideración que pueden existir diversos tipos de sucesos extraordinarios e imprevisibles, para las partes de determinados contratos de compraventa internacional, que podrían generar una onerosidad indebida para una de ellas, sucesos que podrían aligerarse con la aplicación del principio. En ese sentido, nuestra hipótesis es que el principio rebus sic stantibus debe ser aplicable a los contratos de compraventa internacional bajo un mecanismo jurídico idóneo que lo incorpore, el cual es, en nuestra opinión, la autonomía de la voluntad de las partes.
El principio rebus sic stantibus
El rebus sic stantibus es un principio recurrente en los derechos internos de los Estados que permite restablecer el equilibrio contractual ante un desequilibrio económico dado por un supuesto imprevisible, el cual representa una excepción al principio pacta sunt servanda, que implica que los contratos se cumplan como se acordaron (Rodríguez, 2013, p. 44). El rebus sic stantibus tuvo su origen en la edad media y fue expandiéndose por Europa en la edad moderna, pero se entendió de manera restrictiva, a fin de no desnaturalizar los contratos, por autores como Hugo Grocio (Rodríguez, 2013, pp. 45-46). Hoy en día, se ve reflejado en la mayoría de sistemas jurídicos del mundo a través de dos instituciones principales: la doctrina de la impracticabilidad comercial (del Common Law) y la excesiva onerosidad de la prestación (del Civil Law) (Bullard, 1993, p. 81).
En ambas figuras, se admite que, si, ante un hecho posterior a la celebración del contrato que no haya sido razonable prever, el cumplimiento de una parte es aún posible, pero resulta muy difícil u oneroso en relación a la otra, se exima de responsabilidad a dicha parte por incumplir con la obligación en los términos pactados. La diferencia entre ambas instituciones radica en que, en la segunda, se permite que el juez ajuste, en un primer momento, las prestaciones a fin de que se encuentren equilibradas económicamente y que, de no ser ello posible, opere la resolución (Bullard, 1993, pp. 82-83). Por ejemplo, en el caso del Perú, el tema se regula de esa forma en el artículo 1440 del Código Civil.
El origen del principio es discutido entre las tradiciones jurídicas del Common Law y Civil Law, pero lo cierto es que se encuentra tan universalizado que incluso fue llevado por Gentili al Derecho Internacional Público a fin de aplicarlo análogamente a los tratados (Giegerich, 2018, p. 1147). Así, se encuentra hoy cristalizado bajo el nombre de “cambio fundamental en las circunstancias” en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (CV69), que prevé la terminación del tratado (similar a la resolución del contrato) como el remedio jurídico. Dicha norma refleja el derecho consuetudinario universal en materia de Derecho de los Tratados (Villiger, 2009, p. 780).
La ausencia del principio en la jurisprudencia y en la regulación de la compraventa internacional a nivel general
A pesar de ser un principio ampliamente reconocido tanto en los ordenamientos jurídicos internos de muchos Estados como también en el ordenamiento jurídico internacional, con respecto al Derecho Transnacional, ni la práctica judicial ni la normativa llamada a regular internacionalmente a los contratos de compraventa internacional han reconocido per se la aplicabilidad de este famoso principio históricamente hablando.
A nivel jurisprudencial, esto se vio en el caso Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee Thorl G.m.b.H. (House of Lords) de 1962, conocido como el caso Tsakiroglou, el cual partió de un contrato de compraventa internacional mediante el cual el vendedor se obligó a entregar en Hamburgo 300 toneladas de nueces sudanesas al comprador. Se acordó que la entrega se podía hacer de noviembre a diciembre de 1956. Para estos efectos, la ruta regular seguida por un buque desde el puerto de Sudán al de Hamburgo era a través del Canal de Suez. Sin embargo, en octubre de 1956, el Reino Unido y Francia iniciaron operaciones militares contra Egipto por dicha zona, por lo que el Canal de Suez fue bloqueado desde inicios de noviembre de 1956 hasta el año siguiente. Por este motivo, el vendedor señaló que consideraba cancelado el contrato y no cumplió con su obligación de enviar las nueces (Chow & Schoenbaum, 2015, pp. 327-328).
Sin embargo, aún cabía la posibilidad de enviar las nueces a través del Cabo de Buena Esperanza, con la salvedad de que la distancia por recorrer sería de 11 137 millas, en comparación a las solo 4386 millas que se navegarían por el Canal de Suez. Asimismo, la Conferencia del Puerto de Sudán de Reino Unido había creado un impuesto adicional de 25% al transporte marítimo de bienes luego del cierre del Canal. Dado que aún era posible cumplir el contrato para el vendedor y que no se había estipulado explícitamente que el buque atravesaría el Canal de Suez, la Corte de Apelaciones de la Cámara de los Lores concluyó que no existía ningún eximente posible para el vendedor que le permitiera incumplir con su obligación (Chow & Schoenbaum, 2015, pp. 329-330). A partir de ello, podemos concluir que ese tribunal entendió como no aplicable el principio.
Por otro lado, en relación a la regulación internacional existente sobre la materia, el instrumento internacional que, por antonomasia, es el llamado a regular las relaciones comerciales internacionales entre privados en la forma de compraventa de bienes es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (en adelante, “la CISG”, por sus siglas en inglés). Si bien, al ser una norma convencional, se aplica únicamente a determinados contratos (como se aprecia en sus artículos 1 a 6), dicho tratado pretende ser un reflejo de la Lex Mercatoria, lo que puede definirse como “un conjunto de reglas que conforman un «ordenamiento jurídico» surgidos [sic] de la práctica comercial internacional” (Rodríguez, 2013, p. 55).
El artículo 79 de la CISG prevé la posibilidad de exonerarse de responsabilidad por algún incumplimiento contractual debido a alguna causal externa que no haya existido al momento de celebrar el contrato y que no haya sido previsible. Sin embargo, este eximente de responsabilidad solo opera cuando la causal representa propiamente un impedimento para cumplir el contrato. La figura para eximirse de responsabilidad por incumplimiento en la CISG es, entonces, una similar a la de caso fortuito o fuerza mayor, común en la mayoría de sistemas jurídicos (Van Alstine, 1999, p. 129). Por otro lado, de la revisión de la CISG, se puede constatar que no cuenta con una disposición que permita que una de las partes se exima de responsabilidad por incumplimiento cuando el cumplimiento aún sea posible, pero resulte dificultoso o muy oneroso para alguna de las partes.
Posibles motivos de la ausencia del principio en la CISG
Buscando el motivo de dicha ausencia en la CISG, podemos encontrar hasta dos respuestas posibles. La primera es que el artículo 79 de la CISG se creó en respuesta al artículo 74 de la Convención relativa a una Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Mercaderías de la Haya de 1964. Dicho tratado fue elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – UNCITRAL, pero no tuvo éxito, ya que llegó a tener solo nueve Estados partes (Schlechtriem & Butler, 2009, p. 1).
El numeral 1 del artículo 74 mencionado sí contemplaba de manera más general la posibilidad de eximirse de responsabilidad por hechos imprevisibles, ya que no exigía que hubiera necesariamente un impedimento de cumplimiento para dichos efectos. Sin embargo, dado el poco éxito que tuvo ese tratado, la CISG buscó reflejar de mejor forma la Lex Mercatoria y, para ello, trató de unificar diversos criterios dogmático-teóricos que tenían los distintos Estados contratantes (Schlechtriem & Butler, 2009, p. 200). Esto generó que no se contemplara el principio rebus sic stantibus, pues los Estados lo regulaban de maneras diferentes.
La segunda posibilidad se basa en que la CISG estableció indirectamente el principio Favor contractus, que implica que dicho tratado promueve la conservación del contrato, al estar la resolución regulada como un supuesto con causas muy restringidas (Oviedo, 2014, p. 1012). Sería por esto que la CISG no siguió el mismo criterio que el de la CV69 en relación a la aplicación del rebus sic stantibus consistente en terminar el tratado ante un cambio fundamental de las circunstancias (pese a que la CISG se adoptó después de la CV69, y a que ambas se enmarcan en la Organización de las Naciones Unidas).
Siguiendo ello, podría parecer que la aplicación del principio rebus sic stantibus en la CISG podría implicar una contradicción con la regla del artículo 25 de dicho tratado, el cual refiere que la resolución debe darse luego de fallar otros remedios posibles ante un incumplimiento esencial. Sin embargo, debemos recordar que la CISG busca reflejar la Lex Mercatoria, por lo que debe interpretarse en virtud del sentido que los Estados dan a la materia. Al respecto, en la excesiva onerosidad de la prestación del Civil Law, antes de la resolución, se permite el ajuste de las prestaciones para volver al equilibrio por parte del juez, lo que implica que la resolución siga siendo la última ratio en este caso.
Por otro lado, la doctrina de la impracticabilidad comercial del Common Law parecería no contemplar medidas previas posibles similares al ajuste judicial de las prestaciones. No obstante, el principio, por definición, debe entenderse de manera restrictiva en tanto es una excepción al de pacta sunt servanda, por lo cual la resolución debe aplicarse solo después de que las partes intenten realizar modificaciones convencionalmente a fin de mantener el equilibrio entre prestaciones (Giegerich, 2018, p. 1146). En ese sentido, esta segunda posibilidad parecería no ser la más precisa entre las identificadas.
La necesidad de aplicar el principio en los contratos de compraventa internacional
Considerando lo anteriormente indicado, ante la presencia de un hecho imprevisible que genere una onerosidad excesiva a alguna de las partes de un contrato de compraventa internacional, será necesario superar el desequilibrio. Un primer acercamiento que debe existir es el de negociar la modificación del contrato, lo cual partirá de la voluntad de las partes, pero, en caso de que estas negociaciones no lleguen a darse o sean infructuosas, opinamos que el mejor remedio para salvaguardar los intereses económicos y jurídicos de las dos partes es lograr la aplicación del principio rebus sic stantibus al contrato.
Si bien el principio parece no ser aceptado totalmente a nivel jurisprudencial en cualquier contrato de compraventa internacional y la CISG no lo contempla, sería necesario poder acceder a él por otra vía, ya que, en la práctica, se pueden dar supuestos que hagan imposible llevar a cabo determinadas operaciones comerciales, como serían, por ejemplo, alteraciones drásticas en las tasas de cambio, actualizaciones tecnológicas significativas o un conflicto armado (Kolb, 2016, p. 227) como en el caso Tsakiroglou.
Podría pensarse que lo sucedido en este último caso sería un supuesto anecdótico y no repetible, pero, sin tener que ir tan lejos, en marzo del año 2021, el buque Ever Given bloqueó precisamente el Canal de Suez, lo cual generó pérdidas de alrededor de $ 4,500’000,000. Sobre el particular, múltiples cargamentos de mercancías no llegaron a sus destinos, y tanto los combustibles como el alquiler de buques aumentaron sus precios precisamente por las dificultades de tener que elegir entre quedarse en el canal, o partir a fin de no incumplir los contratos vigentes (Saco, 2021).
Posibles fórmulas para la aplicación del principio ante su falta de aceptación jurisprudencial y su ausencia en la CISG
A nuestro juicio, existirían diversas soluciones posibles para que el principio sea de aplicación en los contratos de compraventa internacional; entre algunas de ellas teóricas y con poca practicidad, concluiremos que, finalmente, la autonomía de la voluntad de las partes será la mejor vía para lograr la aplicabilidad de este principio en dichos contratos.
Iniciando con las posibles soluciones en un plano más bien teórico, cabe preguntarse si es posible, a partir de cómo se encuentra redactado el artículo 79 de la CISG sobre eximentes de responsabilidad por incumplimiento, interpretar que se aplica también el principio rebus sic stantibus sobre la base de dicho artículo. Al respecto, las posiciones doctrinarias son muy diversas, ya que hay miradas desde tradiciones jurídicas muy distintas; para algunos, sí se podría; y, para otros, no. Sin embargo, la jurisprudencia de tribunales que hayan aceptado esto, en la práctica, es muy pobre (Garro, 2007, pp. 241-242). Por ello, esta vía no parece ser la mejor para efectos más prácticos que teóricos.
Otra aproximación teórica sobre el tema sería entender que, a partir del principio de buena fe, que forma parte del principio pacta sunt servanda, sea posible interpretar que siempre se encontrará implícita la posibilidad de eximirse de responsabilidad ante un suceso imprevisible que no impida, pero sí dificulte o haga muy oneroso el cumplimiento de un contrato. No obstante, dicha interpretación doctrinaria ni siquiera es muy seguida en el plano teórico (Rodríguez, 2013, p. 53). En ese sentido, consideramos que, con mayor razón, esta interpretación no tendría aceptación en el plano práctico del comercio.
Veremos ahora, entonces, las posibilidades derivadas de la autonomía de la voluntad. En primer lugar, en la gran mayoría de ordenamientos jurídicos del mundo, el principio rebus sic stantibus es de aplicación, sea bajo el Common Law o el Civil Law. En ese sentido, cabe la posibilidad de que el contrato se rija por el ordenamiento jurídico interno de algún Estado que contemple dicho principio. Cabe indicar que esto puede darse por la propia autonomía de la voluntad de las partes como también por no haber estipulado el derecho aplicable y que, como consecuencia de ello, resulte aplicable un derecho que contemple el principio a partir de las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado (Rodríguez, 2013, p. 59).
En segundo lugar, si se eligió un derecho aplicable que no contempla el principio, de todas maneras, es posible acordar convencionalmente su aplicación indicándolo en el contrato. Para estos efectos, es importante recordar que el contrato de compraventa internacional es independiente de los contratos de flete y de seguro, los cuales también deben suscribirse en este tipo de operaciones comerciales (Chow & Schoenbaum, 2015, p. 98), por lo que sería útil pactar la aplicación del principio en esos contratos también.
En relación a todo ello, cabe señalar que, si bien la CISG no contempla el principio rebus sic stantibus, este se encuentra previsto como “excesiva onerosidad (Hardship)” en los artículos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT. Estos “constituyen un conjunto de principios y normas de derecho contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional”, por lo que se puede pactar expresamente que constituyan el derecho aplicable al contrato (UNIDROIT, 2018, p. 3).
Asimismo, se suele entender que estos principios reflejan la Lex Mercatoria (Rodríguez, 2013, p. 58), por lo que también se podría solicitar su aplicación ante referencias a esta como derecho aplicable, pero es mejor referir a los Principios directamente dado que el concepto de Lex Mercatoria puede generar cierta incertidumbre (UNIDROIT, 2018, p. 4). Por último, también es posible que los tribunales arbitrales comerciales internacionales concluyan que serían de aplicación los Principios UNIDROIT en caso de que el contrato no establezca el derecho aplicable, pero dicha práctica es excepcional, por lo que sigue siendo mejor indicar expresamente que serán aplicables al contrato (UNIDROIT, 2018, p. 5).
Conclusiones
En el presente artículo, se ha expuesto que, tanto a nivel jurisprudencial como también en la CISG, no se ha establecido que el principio rebus sic stantibus sea aplicable a los contratos de compraventa internacional por regla general. Esta situación se genera a pesar de que el principio se encuentra regulado tanto en el Common Law como en el Civil Law, a través de las instituciones de la impracticabilidad comercial y de la excesiva onerosidad de la prestación, respectivamente; de hecho, su ausencia de regulación en la CISG podría deberse a esa variación de la regulación en ambas tradiciones jurídicas.
Sin embargo, pese a las carencias señaladas, resulta necesario acceder a la aplicación del principio en casos en que haya existido un hecho imprevisible que dificulte o haga muy oneroso el cumplimiento del contrato para alguna de las partes sin imposibilitarse el cumplimiento. Entre varias opciones posibles para lograr dicho fin, luego de explorar las más teóricas, se considera que las mejores son las derivadas de la autonomía de la voluntad, tal como establecer un derecho aplicable al contrato que contemple el principio o, a falta de ello, incluir expresamente el principio en una de las cláusulas contractuales.
Referencias bibliográficas
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