Rubí Prado Huayanay
Bachillera en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Después de idas y venidas y de un conjunto de afirmaciones céleres, el Congreso de la República aprobó hace unos días el pedido de facultades legislativas que el Poder Ejecutivo solicitó en cinco materias: reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento, y reorganización de PetroPerú S.A.
Si bien la mayoría de propuestas no fueron aceptadas pacíficamente, hubo una que generó mayor polémica: la referida al fortalecimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) a través del acceso al secreto bancario y la reserva tributaria. Pero, ¿qué propuso exactamente el Ejecutivo?, ¿cuál era el problema con esta propuesta? y ¿en realidad contravenía la Constitución? Veamos.
La UIF es la unidad de inteligencia de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección de lavado de activos y financiamiento del terrorismo[1]. Ante una operación inusual o sospechosa, es decir aquella que no guarde relación con la actividad normal de una persona o no tenga fundamento legal o económico evidente[2], la UIF recibe de los sujetos obligados a reportar (bancos, emisoras de tarjetas de crédito y/o débito, cooperativas de ahorro y crédito, entre otros) un Reporte de Operación Sospechosa (ROS). Este contiene la identidad, el domicilio del cliente, el tipo de operación, monto y moneda, la cuenta involucrada (cuando corresponda) y el lugar donde se realizó la operación.[3]
Estos datos pueden ser contrastados con otros ROS que la UIF haya recibido y con información de todos los sujetos involucrados en la operación sospechosa (que no siempre coinciden con el sujeto obligado a reportar). Si, del análisis, surgen indicios de vinculación con actividades de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, entonces la UIF envía un Informe de Inteligencia Financiera al Ministerio Público que es el encargado de iniciar la acción penal y de evaluar la pertinencia de medidas como el levantamiento del secreto bancario.
Ese es el campo máximo de investigación que tiene la UIF hasta el momento, es decir análisis de información de operaciones bancarias o adquisitivas específicas y aisladas (la compra de un vehículo o un inmueble, la cancelación anticipada de una gran deuda, etc.). No puede investigar, por ejemplo, los movimientos bancarios del sujeto sospechoso o la frecuencia de sus transacciones, en fin, no puede rastrear más movimientos que ayuden a construir con facilidad una prueba sólida para una eventual acusación.
Ante esta situación, el ejecutivo propuso que la UIF pueda acceder al secreto bancario y a la reserva tributaria previa autorización de un juez superior designado por la Corte Suprema de Justicia de la República.[4]
¿Esta propuesta vulnera algún derecho constitucional?
Tanto el secreto bancario como la reserva tributaria son derechos de rango constitucional. El secreto bancario protege la confidencialidad de las operaciones bancarias que cualquier persona realice con algún ente público o privado perteneciente al sistema bancario o financiero[5]. La reserva tributaria por su parte, protege los datos sobre la situación económica y fiscal de los contribuyentes[6] (cuantía y fuente de las rentas, gastos, base imponible, etc.)[7]. Ambos forman parte del derecho a la intimidad, específicamente de un aspecto de la vida privada que requiere ser protegido «en sociedades donde las cifras pueden configurar […] una especie de “biografía económica” del individuo, perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad»[8].
Pero, como todo derecho, ni el secreto bancario ni la reserva tributaria son absolutos y admiten limitaciones, siempre y cuando, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, tengan fines constitucionalmente legítimos y se encuentren dentro de lo razonable y proporcional[9]. Los casos de investigaciones judiciales penales o de investigaciones del Congreso son casos razonables y proporcionales en los que se pueden aplicar limitaciones a los derechos señalados y acceder a la información protegida. Nos encontrarnos en escenarios en los que se discute si una persona se encuentra cometiendo un ilícito penal o está envuelta en una investigación sobre un tema de interés público, es decir nos encontramos ante casos que involucran la protección de bienes jurídicos públicos. Es por ello que, la misma Constitución abre la posibilidad de que en algunos supuestos un juez, el Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del Congreso puedan acceder a información protegida por el secreto bancario y la reserva tributaria siempre que se refieran a la materia investigada.
En el caso específico de la UIF, la solicitud para conocer el secreto bancario o la reserva tributaria de una persona no necesariamente se encuentra dentro de un proceso penal, sino más bien en una sede administrativa que busca construir la prueba que sustente el inicio del mismo. Ello sin embargo, no le quita constitucionalidad a la medida pues el acceso a la información protegida continúa persiguiendo la misma finalidad constitucional, razonable y proporcional, específicamente la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del narcotráfico y el terrorismo.
El acceso al secreto y a la reserva por parte de la UIF resulta trascendental para que esta unidad pueda cumplir de manera eficiente el trabajo de inteligencia que se le ha encomendado. Ello no solo le permite detectar casos de lavado, sino también deslindar a aquellas personas que pueden haber realizado movimientos de dinero sospechosos pero sí cuentan con justificación económica o legal. Es por esta razón que el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (Gafisud) ha señalado que «debería establecerse un mecanismo que específicamente, en forma clara e indubitable permita que la UIF tenga acceso a la información de carácter bancario y tributario protegida por normas de confidencialidad en forma ágil y oportuna»[10]
Es importante señalar además, que la propuesta legislativa señala que quien autorizaría el levantamiento del secreto sería un juez tal como lo establece la Constitución.
A pesar de sus limitaciones, el trabajo de la UIF ha sido de mucho valor para la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y «desde enero de 2007 a agosto de 2016 [ha involucrado] un total de US$ 13 169 millones. En cuanto al monto involucrado por delito precedente en los [Informes de Inteligencia Financiera], la mayor participación la tiene el tráfico ilícito de drogas (41%), seguido de minería ilegal (33%), delitos contra la administración pública (8%), delitos contra el orden financiero y monetario (3%), defraudación tributaria (3%), defraudación de rentas de aduanas / contrabando (2%), y estafa o fraude (1%).»[11]
El terrorismo y el narcotráfico son dos males que ya bastante daño nos han hecho. Este último podría estar enquistándose cada vez más en nuestro país. Su enraizamiento en la vida de la gente y hasta en los niveles más altos de poder son temas contra los que el Estado tiene el deber de luchar con herramientas efectivas y fuertes. No se puede remar en tempestad solo con las manos. La Constitución ampara el uso de estas herramientas y el Congreso ya se ha dado cuenta de ello. Esperemos que en una próxima oportunidad, propuestas de este tipo se evalúen sin apasionamientos y que ante una ola tan destructiva como el narcotráfico no se deje al Estado y a todos los peruanos remando solo con las manos.