Lorenzo Bujosa Vadell
Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Salamanca
Desde hace ya tiempo iniciamos las exposiciones sobre el problema de la respuesta jurídica a las situaciones jurídicas plurales, difusas, colectivas, supraindividuales haciendo alusión a la evidencia del creciente carácter masivo de muchas de las relaciones que se dan en el tráfico jurídico de los últimos ochenta años, por poner una cifra redonda. Desde luego, al final de la segunda década del siglo XXI es difícilmente discutible que ello tiene consecuencias en el ámbito del Derecho -lo discutible es el alcance de esas consecuencias-, y por supuesto, también en la disciplina que tiene por objeto la garantía de la efectividad del resto del ordenamiento jurídico.
Es llamativo que, como en los tiempos del Derecho Romano clásico o como ocurre en lo que probablemente sea su más directo sucesor, el pragmático Derecho anglosajón, han sido los tribunales los que tuvieron que dar respuesta a esa necesidad adaptativa, mientras que los cultivadores del Derecho material -sobre todo los iusprivatistas- han ido a remolque de las soluciones que los tribunales tuvieron que ir más o menos improvisando para afrontar las necesidades de justicia material que se les han ido planteando.
Es más, fueron cuestiones procesales las que sirvieron como primeras llamadas de atención sobre la existencia del problema, pues nociones construidas para litigios estrictamente individuales -el derecho de acción sin ir más lejos1– aparecieron como verdaderos obstáculos para la efectividad de la tutela si seguían siendo entendidos sin atender a la evolución social. Todo ello, bien estudiado desde hace bastantes décadas2, no significa que hayamos llegado aún a la solución ideal por mucho que ya no estemos sólo ante la idea-fuerza transformadora del ordenamiento jurídico3, sino que diversos Estados, con mayor o menos éxito, han tratado de ofrecer instrumentos jurídicos para canalizar estas pretensiones novedosas, por lo menos desde el punto de vista subjetivo.
Uno de los principales problemas ha sido precisamente la fluidez del concepto -y hasta de la terminología misma-. Pero de manera genérica, podemos afirmar que cuando hablamos de procesos colectivos hacemos referencia a un conjunto de técnicas, de conformación variada según ordenamientos y además según ámbitos materiales concretos, por las que se trata de facilitar el acceso a la justicia de una serie de situaciones subjetivas de ventaja que de varias maneras trascienden la posición individual clásica. De esta idea primaria hay que subrayar, por lo menos dos elementos importantes y una consecuencia genérica. El primer elemento se refiere a que se trata de técnicas jurídico-procesales de facilitación, lo cual no debería perderse de vista cuando se entre en disquisiciones sobre la confluencia entre procesos individuales y procesos colectivos.
Por su parte, el segundo elemento viene directamente ligado al primero, pues la facilitación es un concepto transitivo: ¿facilitación de qué? Y aquí es donde aparece el derecho fundamental al acceso a la Jurisdicción, pues con estas regulaciones específicas se pretende dar entrada a la tutela judicial efectiva de situaciones que escapan a los parámetros clásicos ya mencionados o, por otro lado, aun ajustándose estructuralmente a tales esquemas normativos, carecen de la entidad suficiente como para obtener la efectividad requerida en un Estado social y democrático de Derecho.
La consecuencia genérica en realidad es un conjunto de efectos, que el legislador no siempre prevé con la precisión que la realidad exige. La razón de ser de tales efectos es muy simple, pues si se permite el acceso a estas posiciones subjetivas de ventaja que en un principio, en el proceso clásico, no tenían entrada, es necesario proceder a una serie de adaptaciones procesales. Estas técnicas, por tanto, deben implicar transformaciones en la regulación del proceso por el que se quieran satisfacer este tipo de pretensiones4. El problema no está en que la doctrina e incluso el legislador lo ignoren, sino en la determinación del alcance de esos cambios, teniendo en cuenta -como no puede ser de otra manera- la aplicación también a estos cauces procesales de las exigencias constitucionales de un proceso equitativo y, especialmente, las garantías procesales de aquellos que no están presentes ante el órgano jurisdiccional y que pueden ser condenados sin haber gozado de su “day in court”.
A mi entender, todo ello implica la previsión en el ordenamiento de un proceso especial, con particularidades procedimentales constitucionalmente muy justificadas, lo cual ha sido previsto en la mayoría de ordenamientos. Si se quiere ir más allá, ya entramos en dificultades mayores, pues la pluralidad es manifiesta y las dudas y opiniones encontradas se multiplican. En ocasiones se piensa que los procesos colectivos son instrumentos para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. En otros casos se relaciona estos procesos con las vías jurisdiccionales adecuadas para la satisfacción de aquellos derechos denominados de “tercera generación”, aquellos informados por el principio común de solidaridad entre los sujetos jurídicos5.
En mi opinión, es posible que se articule la vía de los procesos colectivos para proporcionar protección a tales derechos humanos, sin embargo eso no agota las posibilidades de esta técnica compleja que, por consiguiente, no puede equipararse a una vía instrumental para dar efectividad de los derechos de las consecutivas generaciones o como cauce específico por el cual se concreta el desarrollo legislativo que precisan los principios económicos y sociales. En una sociedad de riesgos, amenazas y daños colectivos, las situaciones subjetivas tienen un contenido menos patrimonial y, por tanto, más alejado en principio de esas concepciones de los derechos que van más allá de las previsiones de nuestros venerables Códigos civiles del siglo XIX.
No debemos negar otra vertiente problemática que una mirada rápida a la práctica comparada nos muestra fácilmente. Los procesos colectivos, por lo menos en una gran medida, donde supuestamente debían funcionar en realidad integran esa paradójica condición de “procesos inexistentes”. Me refiero, obviamente, al Derecho norteamericano y a los procesos civiles y penales, que son observados con recelo por un sistema jurídico de cuño economicista, más afín al análisis económico del derecho que a criterios de plena justicia material. Por ello, así como por ejemplo el mejor proceso penal para el jurista medio estadounidense es el que no se lleva a cabo, es decir, termina cuanto antes con un plea bargaining, también el mejor proceso colectivo es el que termina con un acuerdo homologado por el juez (settlement), en todo lo cual no tendría personalmente ningún inconveniente si no fuera por los desequilibrios antes aludidos que distorsionan la justicia real de tales acuerdos.
En definitiva, cuando hablamos de procesos colectivos nos referimos a un cauce procesal por el que se pretenden amparar derechos o intereses que, en realidad, son heterogéneos, pero que tienen en común su relevancia colectiva. En algunos casos esta vía procesal aparece como la única eficaz para la protección de situaciones jurídicas de ventaja de estructuras relativamente novedosas (las que se encuentran, por ejemplo, en situación de riesgo ante actividades nocivas6), y en otros, en los que más claramente aparecen situaciones jurídicas de ventaja individuales, el proceso colectivo aparece como un instrumento no único, pero sí facilitador de la consecución de la tutela judicial efectiva. Hasta el punto de que en muchos de estos casos el proceso colectivo no sustituye en realidad un posible proceso individual, sino que derechamente posibilita la protección de una situación jurídica que, de no existir este cauce colectivo, quedaría en el limbo de la desprotección. La dimensión de la realidad material está presente sin duda en el fundamento de la configuración de estos procesos.
REFERENCIAS
[1] De hecho, la bilateralidad se entendía, y sigue entendiéndose en la mayor parte de los casos, en el sentido de la existencia de dos posiciones procesales -activa y pasiva-, pero sobre todo de la existencia de un sujeto -o como mucho de un litisconsorcio- en cada una de ellas-. Desde el punto de vista procesal, lo que no tenía en cuenta esta concepción era la existencia de un conjunto masivo de interesados, más o menos concreto y determinado, que no comparecen como partes, sino que a lo largo del proceso pueden permanecer como “absent members”.
[2] Es de justicia rendir homenaje a los juristas que se ocuparon y preocuparon por iniciar los debates acerca de esta problemática. Valgan, por todos, los trabajos recogidos en La tutela degli interessi diffusi nel Diritto comparato, con particolare riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori, Atti del Convegno di Salerno (22-25 maggio 195), Studi di Diritto Comparato diretti da M. Cappellettti, Giuffrè, Milano, 1976; Le azioni a tutela di interessi collettivi, Atti del Convegno di Studio (Pavia, 11-12 giugno 1974), Cedam, Padova, 1976; Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività, Atti del XIII Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione (Varenna-Villa Monastero, 22 settembre 1977), Giuffrè, Milano, 1978; Strumenti per la tutela degli interessi diffusi della collettività, Atti del Convegno nazionale, Bologna, 5 diciembre 1981, Maggioli, Rimini, 1982.
[3] Así se expresaba, como es conocido, ALMAGRO NOSETE, J., “La protección procesal de los intereses difusos en España”, Justicia, 1983, p. 69. Además, en su concepto de interés difuso, LOZANO-HIGUERO PINTO. M., La protección procesal de los intereses difusos, Madrid, 1983, p. 155, incluía como un elemento constitutivo la ausencia de su consideración concreta por el ordenamiento jurídico.
[4] Es expresiva ARMENTA DÉU, T., Acciones colectivas: Reconocimiento, cosa juzgada y ejecución, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 13, cuando afirma: “¿Cómo deben atemperarse las exigencias de un ‘proceso debido’ desde el punto de vista del acceso a la justicia, el principio de contradicción y el derecho de defensa a las singularidades que requieren las acciones colectivas en materia de cosa juzgada y ejecución?”.
[5] VASAK, K., “Human Rights: A Thirty-Year Struggle: The Sustained Efforts to give Force of law to the Universal Declaration of Human Rights”, UNESCO Courier, 30:11, Paris, 1977.
[6] La denominación que utiliza uno de los máximos especialistas en esta materia al aludir a la ausencia de tutela jurisdiccional preventiva en los procesos tradicionales y en las formulaciones doctrinales de nuestros maestros de Derecho Procesal es la de “tutela inhibitoria”. Vid. MARINONI, L.G., Tutela inhibitoria, Madrid, 2014, pp. 17-20. En lengua castellana me parece preferible la expresión “pretensiones de cesación”, aunque nos refiramos a lo mismo.
