Moisés Rejanovinschi Talledo
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la misma casa de estudios. Docente del curso Protección al Consumidor en la Maestría de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. El presente artículo refleja la opinión del autor y no de las entidades que representa.
Podemos tener algún tipo de reacción respecto a determinados programas de televisión: aversión, indiferencia, resignación o tal vez apasionamiento. Así como en el mercado los ofertantes de bienes y/o servicios buscan ganar las preferencias de los demandantes, en los programas televisivos dichos votos se traducen en la cantidad de audiencia. No abordaremos en el presente artículo la regulación de contenidos en la Ley de Radio y Televisión y su Reglamento[1], sino haremos breves comentarios
desde la perspectiva del Derecho de Autor y la Competencia Desleal.
1. Revelación de contenidos
Imaginemos que nos encontramos ante un programa concurso televisivo en señal abierta y transmitida en vivo entre dos grupos de concursantes conformados por hombres y mujeres denominados “Los Felinos” y “Los Reptiles”, y para ganar la competencia deben realizar proezas físicas con exiguas prendas. Debido a que es necesario que el público televidente se encuentre cautivado con el programa conforme pasan los programas surge un romance entre un hombre del grupo “Los Felinos” al que llamaremos “F1” y una mujer del grupo “Los Reptiles” a quien llamaremos “R1”. Además del contenido Shakespeariano agreguemos que existe una diferencia de 15 años entre la pareja. Posteriormente, como consecuencia de la diferencia de edad entre la pareja, este romance se complica y se convierte en un triángulo amoroso. Una participante del equipo “Los Reptiles” a quien llamaremos “R2” le manda mensajes de texto subidos de tono incluyendo fotografías a “F1”, luego “F1” en señal abierta niega algún tipo de acercamiento e intercambio de mensajes con “R2”, le jura fidelidad a “R1” ante las cámaras durante el programa en vivo y le pide matrimonio, ¿”R1” aceptará?
La trama surgida entre “F1”, “R1” y “R2” no parece ser espontánea sino más bien surgido de un guion, una novela que la teleaudiencia sigue en tiempo real. En el caso que, de acuerdo a nuestro ejemplo, no sea una actuación espontánea sino un guion, deberá otorgarse protección al guionista como creador. El guion jurídicamente es una obra de acuerdo al numeral 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo No. 822 – Ley sobre el Derecho de Autor, en adelante Ley de Derecho de Autor: “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”.
Si el guionista o escritor es el creador de la obra, tiene derecho a ser reconocido como tal y optar si la divulgación de la obra se hace con su nombre, de manera anónima o bajo un seudónimo. Lo que no podrá hacer quienes se encargan de la producción del programa concurso es evitar reconocerle el derecho de paternidad a dicho autor por la trama descrita, regulado en el artículo 24 de la Ley de Derecho de Autor.
También podemos comentar como ejemplo adicional el de los casos de autobiografías: supongamos que una persona con determinada fama del mundo del entretenimiento desea publicar una autobiografía pero no cuenta con la destreza para escribir. En ese sentido contrata a un tercero para que escriba la “autobiografía”. Será este tercero que hace de “escrito oculto” el verdadero autor del libro si es que no existe aporte creativo de la persona afamada.
Para proteger una obra – como el guión de la trama del programa concurso – solo basta que cuente con los requisitos establecidos en la definición de obra que hemos citado anteriormente, no estando sujeta a si el contenido es de buen o mal gusto, si es inapropiado o no para los menores de edad, entre otros criterios. En opinión de Lipszyc, afirmar lo contrario “podría dar lugar a todo tipo de arbitrariedades, en particular en una materia que presenta numerosos ejemplos de grandes obras que en ocasión de ser representadas, ejecutadas o expuestas por primera vez, fueron abucheadas y que, con el correr de los años, lograron un reconocimiento”[2]. En ese sentido la Ley de Derecho de Autor es clara en su artículo 3: “La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio (…) cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad”.
Existe una relación entre los autores y los organismos de radiodifusión establecida mediante los contratos de radiodifusión. Estos contratos, reconocidos en el artículo 126 de la Ley de Derecho de Autor, son una consecuencia de lo establecido en el artículo 37[3] de la misma norma. Para transmitir la obra mediante la comunicación pública[4], toda persona debe contar con la autorización previa y por escrito de los autores o titulares del derecho. El contrato de radiodifusión establecerá expresamente la manifestación de voluntad, es decir, la autorización de comunicación pública de las obras.
Este artículo se complementa con la obligación de los organismos de radiodifusión de contar y presentar a las Sociedades de Gestión Colectiva las planillas de las obras difundidas. Este es un deber de revelación de contenidos de las obras que se encuentra relacionado con la distribución de regalías, siendo éste un método directo de distribución y el artículo 127 de la Ley de Derecho de Autor señala sus características: periodicidad mensual, el nombre de los autores y el título las obras se establecerán por orden de difusión, es decir, se indicará en primer lugar la obra que ha sido comunicada públicamente la mayor cantidad de veces, en todo o en parte, en todos de los programas del organismo de radiodifusión.
Un deber adicional de revelación de contenidos protegidos por el derecho de autor – reconocido en el artículo 128 de la Ley de Derecho de Autor – es el de indicar en cada programa el título de la obra musical, nombre del autor, intérprete principal y director de orquesta de ser el caso. Este deber de revelación de contenidos se encuentra relacionado con el derecho de paternidad del autor. Si un programa de televisión utiliza obras musicales, debe indicar el nombre de sus autores, y además contar con la autorización por la comunicación pública.
Si un organismo de radiodifusión no contara con la autorización previa y por escrito del autor o titular de obras por la comunicación de obras, será responsable solidario aquella autoridad que autoriza o presta apoyo a la utilización de las mismas, según el artículo 39 de la Ley de Derecho de Autor[5]. Es decir, será responsable solidario, por ejemplo, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, como la autoridad que otorga la licencia de autorización a los organismos de radiodifusión para su funcionamiento dentro del espectro radioeléctrico.
2. Politirreportaje
Legislativamente se define a la publicidad como “a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover (…) la imagen, marcas, productos o servicios de una persona (…) en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones”[6]. La publicidad busca persuadir, convencer a los destinatarios de la misma que adquieran productos o servicios determinados. Un principio vinculado a la publicidad es el principio de autenticidad, por el cual la publicidad debe identificarse como tal, como un mensaje no neutral cuya finalidad es lograr obtener la preferencia de los consumidores mediante la adquisición de productos y/o servicios en el mercado[7].
Este principio castiga a aquellos anunciantes que bajo una apariencia de reportaje transmiten publicidad. Estaremos ante un publirreportaje cuando nos encontremos ante “anuncio publicitario que aparenta, desde un punto de vista formal, ser un mensaje informativo, razón por la cual, como cualquier supuesto de publicidad comercial, debe ser inequívocamente identificable como tal por los consumidores”[8]. Un ejemplo podría ser el de un aparente reportaje que indica las nuevas características positivas de un nuevo televisor con pantalla curva y no brinda una opinión imparcial, además de no indicar expresamente que nos encontramos ante un “publirreportaje”.
En cambio, existen otros mensajes cuya finalidad no es persuadir la adquisición de productos y/o servicios – y no regido bajo el ámbito de las normas de la competencia desleal – refiriéndonos al ámbito de la propaganda[9]. En la propaganda, ligado a libertad de expresión, podemos apreciar en cada contienda electoral que además de ser expuestos a diversos carteles con rostros sonrientes de los candidatos, que buscan obtener la preferencia de los ciudadanos. No será para adquirir votos en dinero como en la lógica de un mercado mediante una concurrencia lícita, sino para ser elegidos. Estos candidatos pueden efectuar diversas afirmaciones, promesas, planes de gobierno para ganar votos, las cuales pueden no ser cumplidas, contando con licencia para mentir.
Si un agente en el mercado no cumple una promesa, es sancionado, tanto por las normas de competencia desleal como por las normas de protección al consumidor al encontrarnos ante una afirmación concreta. Por ejemplo, en el ámbito de la Protección al Consumidor si un proveedor que ofrece un producto con determinadas características y luego el producto no reúne las características ofrecidas será sancionado por infringir el deber de idoneidad[10].
Si un político no cumple sus promesas, no es sancionado desde el ámbito de la competencia; es importante por ello trasladar el principio de autenticidad de la publicidad a la propaganda, identificando las afirmaciones que son propaganda como tales indicando que son “politirreportajes”.
Como consecuencia de ello, aquellos programas televisivos, radiales, blogs, webs, entre otros, que pretendan, aparentemente ser informativos pero buscan que los destinatarios prefieran un candidato electoral, deberán indicar antes y durante el programa que nos encontramos ante un “politirreportaje” o un “aviso político contratado”.
Si en el mercado se busca no inducir a error a los consumidores, con mayor razón se debe buscar no engañar a los ciudadanos con aparentes opiniones imparciales.
[1] A manera de ejemplo el artículo 40 de la Ley 28278 y el artículo 103 del D.S. 005-2005-MTC.
[2] LIPSZYC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, UNESCO, Buenos Aires, 2006 (reimpresión de la edición de 1993), p. 67.
[3] Decreto Legislativo No. 822, Artículo 37: “(…) es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor.
[4] Decreto Legislativo No. 822. “Artículo 2 (…) 5. Comunicación Pública: Todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes (…)”
[5] Decreto Legislativo No. 822. “Artículo 39.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra o cualquier otra producción protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y escrita del titular del respectivo derecho, salvo en los casos de excepción previstos por la ley. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable”.
[6] Decreto Legislativo 1044. Artículo 59 inciso d).
[7] El principio de autenticidad es reconocido en el artículo 16 del Decreto Legislativo No. 1044: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. (…) Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado”.
[8] MUÑOZ DE CÁRDENAS, Antonio “Análisis del Principio de Autenticidad desde el ordenamiento jurídico peruano”, En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan y STUCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino (Coordinadores), Normas de la Publicidad, Lima, Editorial Rodhas, 2006, p. 184
[9] Resolución No. 096-96-TDC.
[10] Revisar art. 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
