José Domingo Pérez Gómez
Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Magíster de Gestión Pública por la universidad ESAN. Docente en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Del Perú. Actual Fiscal de Anticorrupción.
- La contratación pública como instrumento en el cumplimiento de los fines del Estado
Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los servicios públicos que le sean indispensables para tener una vida digna y les permita desarrollar plenamente sus capacidades. El Estado, por su parte, debe responder a las demandas ciudadanas de más y mejores servicios, de manera eficaz, eficiente y transparente.
En ese orden, para que el Estado pueda cumplir su papel de prestador de servicios públicos a la sociedad, debe valerse de la contratación pública para transformar las necesidades en bienes, servicios u obras ejecutadas; es decir, la contratación pública se convierte en el instrumento a través del cual se materializa la satisfacción de las necesidades ciudadanas y se cumple con la finalidad pública.
Al respecto, Retamozo señala:
“El Estado participa en el mercado con el objetivo de adquirir o contratar bienes, servicios o ejecutar obras con calidad y a precios adecuados, a fin de conseguir el bienestar general y mantener su legitimidad social (…)” [1]
Por ejemplo, en el contexto de la pandemia del Covid-19 no ha quedado lugar a dudas que los ciudadanos requerían acceder a las prestaciones de los servicios de salud para afrontar las consecuencias de una contagiosa enfermedad mortal. El Estado, por consecuencia, debió garantizar a los ciudadanos su derecho constitucional a la salud, a través de sistemas de prevención para evitar la propagación del Covid-19 y protección de los enfermos con tratamientos y medicamentos esenciales.
En el ejemplo planteado, el Estado debió proteger la salud de los ciudadanos recurriendo a la compra pública como medio para cumplir su imperiosa obligación de adquirir bienes, como mascarillas o respiradores mecánicos; ejecutar obras públicas construyendo centros de atención hospitalaria; o contratar los servicios de personal sanitario de forma excepcional. En este contexto, la estrategia de abastecimiento del sector Salud se convirtió en un punto focal y de interés público para preservar la salud de los ciudadanos, siendo responsabilidad del Estado proteger el bienestar general de la sociedad.
De otro lado, el rol esencial del Estado de brindar servicios públicos debe ser cumplido previo procedimiento de selección, conforme lo establece la Constitución su artículo 76 que dispone que:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.
Es así como, el ámbito del derecho administrativo ha recogido el mandato constitucional y a través de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, regulan la relación entre las entidades públicas con los proveedores, procurando la maximización de los recursos que se invierten y provienen de los fondos públicos.
En tal sentido, al referirse al procedimiento de selección como un medio destinado a satisfacer las necesidades del Estado, indefectiblemente una de las partes vinculadas a este procedimiento es el Estado per se representado por una Institución pública llamada Entidad; mientras que, de la otra parte están los proveedores que pueden ser personas naturales o jurídicas de derecho privado con fines de lucro y que para ser considerados aptos para proveerle al Estado deben obtener su inscripción como proveedor del Estado ante el Registro Nacional de Proveedores- RNP.
Siendo así, el proveedor que adquiere la condición de proveedor del Estado está listo para iniciar la evolución de su condición a lo largo del procedimiento de selección, en el cual, con el transcurrir de las etapas, se convierte en (i) participante cuando se registra como tal; (ii) postor cuando presenta su oferta; y en (iii) contratista cuando suscribe el contrato después de haber sido postor adjudicatario de la buena pro.
El procedimiento de la compra o adquisición de bienes, servicios u obras está bastante regulado por la normativa de contrataciones, definiendo claramente las acciones de cada etapa dentro del mismo, por lo que corresponde sujetarse a principios como honradez y probidad (principio de moralidad); que la contratación satisfaga el interés público y el resultado esperado (principio de razonabilidad); y que deba efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazo, es decir, observado los criterios de celeridad, economía y eficacia (principio de eficiencia).
- La corrupción en la contratación pública
Habiéndose dado el marco previo de la contratación pública como instrumento para cumplir la finalidad pública del Estado, surge la pregunta ¿qué ocurre si, a pesar de la regulación y los filtros en la contratación pública ocurren actos de direccionamiento? Por ejemplo, en la compra de un determinado bien se elabora el requerimiento de tal forma que solo pueda ser elegible un único postor que fue previamente determinado por los funcionarios de la Entidad. El direccionamiento sería, en buena cuenta, un acto de corrupción que perjudicaría al Estado en la contratación, porque el costo de la transacción se incrementaría al restringirse la competencia de otros postores que pudieron ofertar en mayor calidad y a menor precio que el ofertado por el postor direccionado (proveedor), evitándose intencionalmente la maximización de los recursos públicos.
Según el ejemplo planteado, ese acto de direccionamiento es un indicador que la conducta disfuncional de los autores del hecho es contraria al ordenamiento jurídico y reprochable penalmente.
Al respecto, Guimaray señala:
“A la naturaleza constitucional de la administración, le siguen una serie de normas que permiten su implementación u operatividad, que a la par son fuente de competencias y responsabilidades de funcionarios públicos y particulares interesados. El envés de esta secuencia es el delito de corrupción (…)” [2]
En definitiva, la corrupción se reprocha más cuando se presenta en la contratación pública, porque afecta los servicios públicos y la capacidad del Estado de atender las necesidades de los ciudadanos. En consecuencia, el Estado ha asumido compromisos internacionales de afrontar el fenómeno de la corrupción adoptando medidas de sanción. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en los fundamentos 23° y 24° de la Casación 1550-2018 Apurímac, señala que es una obligación luchar contra la corrupción:
“Cabe resaltar en este caso que, corresponde procesar y sancionar a los responsables de delitos de corrupción en el marco de los compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano, al ratificar las convenciones de lucha contra la corrupción aprobadas por la OEA y la ONU. La primera es la Convención Interamericana contra la Corrupción (en adelante, CICC), ratificada por el Perú el 21 de marzo de 1997 y que entra en vigencia el 4 de junio del mismo año y la segunda es la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (en adelante, CNUCC) ratificada por el Perú el 20 de octubre de 2004 y entró en vigencia el 14 de diciembre de 2005. Los citados instrumentos internacionales son transversales al ordenamiento interno y están orientados a combatir los actos de corrupción (…)” [3]
Asimismo, la lucha contra la corrupción ha sido reconocida como un valor constitucional por el Tribunal Constitucional, porque se ha concebido que la Constitución consagra la buena administración pública, consecuentemente, el Estado tiene el deber de protegerla porque la corrupción en la administración pública atenta contra bases mismas del Estado prestador de servicios.
En el ejemplo planteado de la pandemia del Covid-19, tampoco queda lugar a dudas que los ciudadanos han sufrido las consecuencias directas e indirectas de la corrupción en la administración pública. Por citar, en el desarrollo de las primeras olas de contagios los medios de prensa informaban de compras sobrevaloradas o direccionadas de insumos y equipos de salud en las entidades públicas; y de funcionarios y proveedores que se coludían en plena desgracia nacional maximizando sus intereses individuales. A consecuencia de ello, el Estado se ha visto afectado en atender las demandas ciudadanas en plena pandemia y, en la actualidad, la desconfianza, falta de gobernabilidad y crisis institucional se han acrecentado como una lógica consecuencia de la postpandemia.
Sobre el particular, Transparencia Internacional refiere:
“La corrupción está presente en toda la actuación contra la covid-19, desde el soborno en torno a las pruebas, tratamientos y otros servicios sanitarios hasta la contratación de suministros sanitarios y la preparación frente a emergencias en general”. [4]
De ahí que, el Estado cuenta con el poder punitivo para castigar a la corrupción y proteger a la administración pública. Por eso se entiende que el bien jurídico tutelado de los Delitos contra la Administración Pública sea el normal, correcto y transparente desenvolviendo o desempeño de la administración pública, orientada siempre al bien común. [5]
Así pues, la relevancia constitucional de la lucha contra la corrupción se reconoce con la política criminal del Estado de perseguir penalmente a los actores de la corrupción: a los funcionarios de la administración pública que se corrompen y a los particulares que constituidos en personas jurídicas corrompen. Porque la norma es el instrumento racional con el que cuenta el Estado para reprimir los actos de corrupción y hace posible que por medio del derecho penal se fomente una cultura de rechazo a la corrupción en la contratación pública.
Sobre el particular, Arbulu señala:
“La sociedad moderna exige que el derecho penal responda frente a nuevas amenazas originadas en la actuación de personas jurídicas, cuyas actividades en no pocas ocasiones vulneran bienes jurídicos de especial relevancia para la convivencia social.” [6]
- La responsabilidad de la persona jurídica en la contratación pública
Así también, se ha previsto que todos los contratos derivados de la contratación pública incluyan, bajo sanción de nulidad del contrato, cláusulas anticorrupción, donde el contratista se compromete a no participar en prácticas corruptas. A pesar de ello, se evidencia que la persona jurídica es instrumentalizada por sus representantes para la comisión de ilícitos que afectan los recursos públicos.
Es por ello que, la atribución de responsabilidad a la persona jurídica por la comisión de los delitos de corrupción se encuentra previsto en el derecho penal peruano desde el año 1991, porque el Código Penal incorporaba sanciones de carácter penal que podían ser aplicables a las personas jurídicas denominándolas medidas o consecuencias accesorias.
En ese primer orden, el artículo 105 del Código Penal regula las “consecuencias accesorias” de la persona jurídica y procura la responsabilidad subsidiaria de la persona jurídica en caso el imputado del delito, persona natural o física, sea el representante o quien actúa en nombre de la persona jurídica.
Al respecto, Villar señala:
“(…) la responsabilidad de las personas jurídicas parte de la responsabilidad de las personas naturales, quienes controlan dicho ente colectivo o, en otras palabras, se identifica la responsabilidad de las personas jurídicas por defecto en su organización o funcionamiento para imponerles un castigo no solo por medio de sanciones especiales en el marco de los proceso penales, sino también sancionándolos penalmente por tener la posición de garante y por verificarse defectos en el control de la organización delegado a terceros.” [7]
Las consecuencias aplicables a la persona jurídica son de clausura de sus locales o establecimientos, disolución y liquidación, suspensión de sus actividades o de realizarlas en un futuro o la imposición de multa. Sin embargo, el desarrollo jurisprudencial de esa figura de responsabilidad de la persona jurídica, a través de la imposición de esta clase de medidas en delitos de corrupción, es escaso a tenor del Acuerdo Plenario 7-2019 de la Corte Suprema que reconoce en su fundamento 7°: “(…) el desarrollo jurisprudencial producido en torno a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no ha resultado relevante ni satisfactorio. Efectivamente, la imposición judicial y concreta de estas sanciones ha permanecido, todo ese tiempo, ignorada o muy alejada de la praxis funcional de la judicatura penal en todas las instancias.”
El citado Acuerdo Plenario, además, reconoce que las medidas del artículo 105 son un tipo de sanción penal que requiere de una persona natural o física como autora del delito y que resulte, por distintos criterios de imputación, vinculada a la persona jurídica.
En segundo orden, el proceso del Perú para ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha conllevado que se haya regulado normativamente la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas ante la comisión de delitos de corrupción.
Al respecto la OCDE señala:
“El establecimiento de un régimen eficaz de responsabilidad corporativa es una premisa indispensable de la lucha contra la corrupción. La posibilidad de hacer responsables a las empresas (y no sólo a los individuos) transmite un claro mensaje en el sentido de que la corrupción no forma „parte integrante de la práctica de los negocios”[8]
Así, la Ley 30424 (año 2016) establece las medidas que le son aplicables a las personas jurídicas en caso resultasen administrativamente responsables de la comisión del delito de cohecho activo trasnacional. Por el Decreto Legislativo 1352 (año 2017) se amplía dicha responsabilidad frente a los delitos de cohecho, lavado de activos y financiación del terrorismo y, por último, por la Ley 30835 (2018), se amplía por el delito de colusión y tráfico de influencias.
El escaso desarrollo jurisprudencial también se evidencia por la falta de procesos en los que se haya instado la aplicación de la Ley 30424 en el sistema de justicia especializado anticorrupción.
Ahora bien, con el ejemplo antes planteado de la corrupción en la pandemia del Covid-19, debe quedar claro que las personas jurídicas sufrirán las consecuencias administrativas de los actos de sus representantes o administradores que instrumentalizaron la organización societaria para coludirse con los funcionarios de la administración pública y defraudar al Estado en los procesos de contratación y adquisición de insumos y equipos médicos.
Por tanto, la persona jurídica responde a las imputaciones penales de corrupción delitos (Colusión, Cohecho o Tráfico de Influencias) y deberá afrontar las cargas del proceso penal con los mismos derechos y garantías que la persona física imputada del delito (artículo 93 del Código Procesal Penal).
- Conclusión
El Estado recurre a la Política Criminal para hacer más efectivo el cumplimiento de su obligación de luchar contra la corrupción. Por tal motivo, incorpora a la persona jurídica en el proceso penal para que responda por los delitos de corrupción que son cometidos por los representantes en el marco de las contrataciones públicas.
Referencias
- [1] Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control. Jurista Editores. Lima, 2010. P. 57
- [2] Guimaray, Erick. Sobre el injusto de corrupción y la omisión impropia en el Código Penal peruano. Actualidad Penal N°56. Instituto Pacífico. Lima, 2019. P: 72
- [3] Sentencia del Tribunal Constitucional 017-2011-PI/TC Lima, de 03 de mayo de 2012
- [4] Transparencia Internacional. Índice de Percepción de la Corrupción 2020. Covid-19 y corrupción. 2021. P. 8. Recuperado en: https://images.transparencycdn.org/images/CPI2020_Report_ES_0802-WEB.pdf
- [5] Salinas Sicha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Lima. P. xLiii
- [6] Arbulu Rámirez, José Antonio. La Responsabilidad de las personas jurídicas y el proceso penal. Actualidad Penal N°55. Instituto Pacífico. Lima, 2019. P: 162
- [7] Villar Ramírez, Manuela Rosana. Incorporación al proceso penal o persecución penal de las personas jurídicas como objeto peligroso o como sujeto peligroso en la comisión del delito de lavado de activos. Actualidad Penal N°67. Instituto Pacífico. Lima, 2019. P: 185-186.
- [8] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). La Responsabilidad de las personas jurídicas para los delitos de corrupción en América Latina. Recuperado en: https://www.oas.org/juridico/PDFs/enc_compilacion.pdf
