Joe Navarrete
Asociado Senior. Santiváñez Abogados (2025). Magister en Finanzas y Derecho Corporativo. Universidad ESAN. Abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
El derecho de crédito[1] no es sólo aquel derecho que permite exigir a su titular la realización de una prestación a su cargo, es decir, no es sólo una situación jurídica subjetiva, sino también es un elemento del patrimonio del sujeto de derecho y, por ende, un bien transable en el mercado.
El crédito es un elemento del patrimonio. “Desde un punto de vista económico resulta muy claro que la probabilidad de recibir una prestación debida, unida a una serie de medidas de tutela jurídica, representa algo que posee un evidente valor patrimonial. El crédito, contemplado no dentro de la relación jurídica que liga al acreedor con el deudor, sino dentro del tráfico jurídico, constituye un bien que forma parte del patrimonio de acreedor”[2]. Como elemento del patrimonio del sujeto de derecho, el derecho de crédito está sujeto a todas las vicisitudes o cambios que puede experimentar el patrimonio del mismo. Dentro de dichas vicisitudes, y para lo que importa al presente trabajo, tenemos a la transferencia del derecho de crédito, el cual se puede hacer a título oneroso o a título gratuito, por sucesión mortis causa o por actos inter vivos.
Adicionalmente, como bien transable en el mercado, del derecho de crédito ha ido ganando cada vez mayor importancia ya que su titularidad es considerada una forma de riqueza tanto o más como antaño se consideraba a los bienes corpóreos. Al respecto, se nos dice que “[s]e considera que hoy en día, con la dinámica de las relaciones económicas, la importancia de los bienes corpóreos está siendo sustituida por la de los bienes incorpóreos, con destaque para los créditos y los valores mobiliarios (títulos de crédito, acciones de sociedades anónimas, obligaciones del tesoro nacional). Nada impide, por tanto, que los créditos se constituyan en objeto de comercio jurídico, como cualquier otro derecho patrimonial, siendo la cesión de crédito o la garantía sobre el crédito los modos más frecuentes de ejercicio de ese poder”[3].
Sin embargo, no todos los derechos de crédito son transables en el mercado debido a que se podría haber establecido una prohibición legal o contractual a su transferencia (pacto de non cedendo), o por la naturaleza del derecho de crédito en concreto no es posible proceder a su transferencia (derechos de crédito personalísimos).
2. Cesión en el crédito: derivativa-traslativa y originaria[4]
En el caso de la cesión de crédito nos encontramos con lo que la doctrina denomina una sucesión derivativa – traslativa ya que el derecho “se transfiere con los mismos “límites” y características que tenía respecto del titular precedente”[5].
Dicha forma de sucesión se contrapone a la sucesión originaria ya que en estos casos el sujeto que adquiere el derecho lo hace como si fuera un titular originario. Este tipo de sucesiones las encontramos a nivel de la regulación de los títulos valores en donde el adquirente del título valor, siempre que lo haga de acuerdo con la ley de circulación del título valor respectivo, adquiere un derecho autónomo. Dicha autonomía de los títulos valores “determina que cada uno de los sucesivos titulares del documento resulte vinculado en forma originaria con el obligado y no como sucesor de quienes lo antecedieron en la titularidad del instrumento. Es, en consecuencia, una relación real, objetiva e instrumentalizada, independiente de las relaciones extra documentales, o sea, de las causas que pudieran haber determinado la creación del título, o las transmisiones efectuadas antes de llegar al último tenedor”[6].
3. Pacto de non cedendo. Prohibición y restricción a la cesión de derechos
Se llama pacto de non cedendo a aquel a través del cual se establece la prohibición o restricción a la cesión de un derecho de crédito. Al respecto, el artículo 1210 del Código Civil, establece lo siguiente:
Artículo 1210.- La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor.
El pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión. (Énfasis agregado).
Dicho lo anterior, es importante establecer las diferencias entre la prohibición y la restricción a la cesión del derecho de crédito, según lo siguiente:
3.1. Prohibición de cesión del derecho de crédito
En este caso nos encontramos ante un pacto absoluto y general respecto de la no posibilidad de proceder con la transmisión del derecho de crédito. Esto implica que la cesión no podrá darse en ninguna circunstancia ni a favor de ningún tercero.
La violación de este pacto de prohibición acarreará la ineficacia de la cesión celebrada. Al respecto, según lo establecido en el párrafo final del artículo 27 de la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, nos encontraríamos ante un supuesto de ineficacia estructural ya que estaríamos ante un imposible jurídico (o legal). Dicho párrafo establece que la “cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es legalmente posible si ella está expresamente prohibida en el respectivo título”.
Sobre lo último, dado los múltiples ámbitos de aplicación en los que puede desarrollarse la utilización de los derechos de crédito y al ser el Código Civil el cuerpo general de las normas de derecho privado sería ideal que en una futura reforma dicha materia, con mayor claridad desde luego, sea regulada en dicho cuerpo normativo.
3.2. Restricción de cesión del derecho de crédito
Por su parte, la restricción de la cesión podrá configurarse de diversas maneras. Al respecto, algunos ejemplos de restricciones que pueden ser aplicadas:
- Se podrá establecer que el derecho de crédito sólo podrá ser cedido bajo determinadas circunstancias tales como aquellas vinculadas con el tiempo (e.g. el transcurso de un plazo determinado o determinable) o la ocurrencia de un evento determinado (e.g. en el caso de contratos de préstamo, en aquel supuesto en el que se ha incurrido en un ratio de apalancamiento superior al permitido por el contrato – sin que aquello llegase a configurar un evento de incumplimiento- lo cual genera la posibilidad de que el acreedor ceda su derecho de crédito por el incremento del riesgo del deudor).
- Se podrá establecer que el derecho de crédito sólo podrá ser cedido previo cumplimiento de ciertos requisitos, tales como el establecimiento de un procedimiento determinado (e.g. comunicaciones previas).
- Se podrá establecer que el derecho de crédito sólo podrá ser cedido respecto de determinados sujetos. Este tipo de pacto es usado con alguna frecuencia, tanto para la cesión de derechos como de cesión de posición contractual, a fin de que el deudor tenga seguridad de que el derecho de crédito no sea cedido a una entidad que pudiera ser su competidora o parte del grupo económico de un competidor (ya que, por ejemplo, los contratos de préstamo suelen contar con un conjunto de cláusula vinculadas con la obligación del deudor de remitir información sensible a favor del acreedor) o que sea un acreedor vinculado con el sector financiero (ya que los deudores quieren asegurarse que sus contrapartes tengan el mismo o mayor condición a nivel financiero y/o reputacional por ejemplo respecto de desembolsos pendientes de ejecutar).
Lo anterior, siempre que haya sido pactado contractualmente, representa de alguna manera una excepción a lo establecido en la segunda parte del artículo 1206 del Código Civil que establece que la “cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor” y a lo establecido generalmente en doctrina respecto de que “para el deudor es indiferente cumplir la prestación en manos de una o de otra persona, por ello nuestro ordenamiento jurídico no exige su participación o consentimiento en el negocio de cesión”[7]. En su caso, nada impide que la excepción sea total y para proceder a la cesión se deba contar con el asentimiento expreso o tácito – si es que se hubiera establecido un silencio positivo en el establecimiento de la cláusula contractual[8] – del deudor.
Un pacto que también puede ser utilizado en la redacción de este tipo de restricciones a la cesión del derecho de crédito es que las mismas no son aplicables ante determinados supuestos. El supuesto más natural es aquel referido al incumplimiento del pago del derecho de crédito. En estos casos es usual que el acreedor tenga plena autonomía para poder ceder el crédito a quien mejor le convenga dejando de lado toda restricción que se pudiera haber pactado al respecto.
Finalmente, la violación de alguno de estos pactos de restricción acarreará la ineficacia de la cesión celebrada, según corresponda.
4. El caso de los títulos valores. Ineficacia cambiaria
El crédito como bien transable en el mercado encuentra su mayor vocación de circulación a través de su incorporación en un título valor. Sin embargo, la normativa comercial ha previsto la posibilidad de establecer “cláusulas que restrinjan o limiten su circulación” las cuales “no afectan su calidad de título valor”, según lo dispone el numeral 1.1 de la Ley de Títulos Valores.
Al respecto, el artículo 43 de la Ley de Títulos Valores establece lo siguiente:
“Artículo 43.- Cláusula No Negociable
43.1 El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden, la cláusula «no negociable», “instransferible”, “no a la orden” u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título.
43.2 Salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula señalada en el párrafo anterior sólo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos.”
Nótese que, a diferencia del establecimiento pacto de non cedendo bajo el Código Civil, en el caso de los créditos incorporados en títulos valores a pesar de que el pacto de non cedendo se encuentre incluido dentro del mismo título valor (a través de la cláusula «no negociable», “instransferible”, “no a la orden” u otra equivalente, como señala el artículo 43 de la Ley de Títulos Valores antes señalado) la transferencia que se realice mediante el endoso del título valor tendrá efectos (como una cesión de derechos civil). Si bien la transferencia será ineficaz para efectos cambiarios si tendrá los efectos propios de la cesión de derechos.
Lo anterior a diferencia de la transferencia de un derecho de crédito no incorporado en un título valor, en cuyo caso si el pacto de non cedendo consta del instrumento por el que se constituyó la obligación (o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión) la transferencia no tendrá efectos, según lo dispone el artículo 1210 del Código Civil.
- Paolo ZATTI nos dice que el “crédito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una “prestación”, como el pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecución de una obra, etc. Tal derecho no se puede describir en términos de “lícito”, es decir de facultad. Lo que cuenta, es más bien la obligación [obbligo] del deudor, es decir, su deber [dovere] de colaborar para la satisfacción del interés del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el poder de exigir, es decir el hecho de que su pretensión ponga en funcionamiento tales mecanismos para alcanzar la satisfacción de su interés” (ZATTI, Paolo, Las situaciones jurídicas, en Revista Jurídica del Perú, Año LV, N° 64, septiembre/octubre, 2005, p. 366). ↑
- DÍEZ-PICAZO, Luis, Estudios de Derecho Privado, Madrid: Civitas, 1980, p. 134. ↑
- MOREIRA ALVEZ, José Carlos y Francisco AMARAL, Circulação das Obrigações, en MORALES HERVIAS, Rómulo y Giovanni F. PRIORI POSADA, De las Obligaciones en General. Coloquio de Ius privatistas de Roma y América. Cuarta reunión de trabajo, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2012, p. 448. ↑
- Para mayores referencia de este tema, véase: La cesión del derecho de crédito como sucesión a título particular, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N.º 50, agosto, Lima: Gaceta Jurídica, 2017, pp. 213-227 ↑
- TRABUCCHI, Alberto, Modificaciones en los elementos de la relación obligatoria, en LEÓN, Leysser L., Derecho de las relaciones obligatoria. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios, Lima: Jurista Editores, 2007, p. 228. ↑
- MONTOYA MANFREDI, Ulises, Ulises MONTOYA ALBERTI y Hernando MONTOYA ALBERTI, Derecho Comercial, Tomo II, Lima: Grijley, 2004, p. 5. ↑
- AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, La cesión de derechos y su regulación en el Código Civil, en Ius et Veritas, N° 40, 2010, p. 47. ↑
- Recuérdese que el silencio puede ser manifestación de voluntad, según el artículo 142 del Código Civil, cuando así lo establezca la ley “o el convenio le atribuyen ese significado”. En ciertas ocasiones las partes establecen que se considerará aceptado determinado requerimiento, en este caso el de proceder a la cesión, si es que luego de determinado plazo el deudor no ha procedido a responder. ↑
