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Fe pública y Pandemia

por PÓLEMOS
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Dr. Santiago Zárate G.

Docente Jornada de la Universidad Central de Chile y Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.


Notoria ha sido la complicación que ha supuesto prestar servicios para notarios y registradores de la propiedad en Chile, durante la Pandemia. No sólo porque tanto el personal como los profesionales que ejercen estos cargos debieron cuidarse como seres humanos, sino que, y debido a la importante misión de ser custodios de la fe pública, debieron tomar algunas medidas que, no obstante, no han significado trastornos notables en el funcionamiento del sistema.

No debemos olvidar que esa misión de confianza les fue entregada (al menos en Chile) a profesionales del derecho bajo la denominación jurídica de ministros de fe pública y auxiliares de la administración de justicia[2]; razón más que suficiente para preocuparse cuando los servicios que ellos proporcionan a los usuarios que los requieren, no pueden ser prestados en la debida forma.

No hablamos aquí de aquellos simples trámites cuya elaboración no cumple los requisitos mínimos que hacen de cualquier negocio jurídico (acto o contrato) algo válido ante los ojos de sus intervinientes[3]; sino de aquellos negocios cuya confección está regulada por la ley para que cumpla con los requisitos de existencia y validez jurídica imprescindibles para producir efectos en nuestra sociedad. En esa calidad, particularmente, se encuentran los instrumentos públicos, y en concreto, la escritura pública. Sin duda que este instrumento es de vital importancia en negocios cuya finalidad es la transferencia del dominio o la constitución de otros derechos reales diversos del dominio, como la hipoteca y el censo, entre muchos otros[4].

La opción del codificador, al menos en Chile, a partir de las leyes sobre prelación de créditos de 1845 y 1854 fue justamente la de reforzar el uso de instrumentos públicos (escrituras públicas) como documentos relevantes no sólo en materia de prueba de las obligaciones dadas sobre todo en escenarios litigiosos, sino de ser antecedentes válidos para acceder al registro inmobiliario[5].

La tarea de confeccionar estos instrumentos y de sancionarlos bajo su rúbrica y firma, al menos en nuestra legislación, le fue encomendada a los notarios públicos (denominados escribanos hasta bien entrado el siglo XIX)[6]; quienes, premunidos de ciertas atribuciones legales, otorgaban certeza a los negocios jurídicos. Lo suyo ocurre con los registradores de la propiedad (que en Chile se llaman Conservadores de bienes raíces, por influencia francesa)[7]. En efecto, puesto que tanto las normas sustantivas existentes en el Código Civil, que data de 1855, y en las reglamentarias, insertas en el Reglamento conservatorio de bienes raíces, que data a su turno de 1857; el legislador le encomendó la custodia de la fe pública registral aplicable a los inmuebles, a un profesional del derecho que no tiene la calidad de funcionario público, sino que de un privado a quien el Estado le ha otorgado funciones en ese sentido; mismo estatus que tienen por demás los notarios. Así funcionó el sistema por espacio de casi 160 años, ya que, hacia principios de este siglo XXI, se operaron algunos cambios sustanciales referidos a los negocios jurídicos en que deben intervenir estos profesionales (notarios y conservadores).

En 2002, mediante ley nº 19.799 de fecha 12 de abril, se creó un sistema de firma electrónica avanzada, herramienta electrónica remota que vino a remplazar (claro que no en su totalidad), la presencia de los intervinientes en la suscripción de algunos instrumentos públicos (escrituras públicas), documentos relevantes como hemos señalado para validar los actos y contratos en Chile, desde una perspectiva jurídica[8]. Esta ley ha sido premonitoria de un estadio sanitario en que la gran mayoría de las actividades se desarrollan mediante plataformas digitales.

Luego, en 2013, se dio un paso más, disponiendo el legislador que, en materia de sociedades, para la constitución, modificación o disolución de ellas, se realice el trámite en una plataforma digital creada al efecto. Un registro electrónico en donde inscribir (en realidad transcribir) la constitución de algunos tipos de sociedades civiles y comerciales sin pasar por el Conservador de Comercio, que es otro profesional privado encargado de llevar ciertos libros físicos, creado a imagen y semejanza del registro inmobiliario, en 1865[9].

En virtud de este sistema, se puede obtener una sociedad en 24 horas, pues tanto la elaboración como la inscripción operan virtualmente (en una plataforma electrónica).

Las partes concurrentes al acto suscriben un formulario electrónico que contiene todos los antecedentes para generar una inscripción virtual en un registro digital. No existe un registrador sino un servidor que contiene toda la información. Como se trata de una plataforma informática, no existe la figura de un conservador como el que conocemos en el registro inmobiliario, sino que el sistema está a cargo del Ministerio de Economía que es el custodio de las inscripciones (transcripciones).

Sin embargo, y paralelamente, existe un sistema de registro de sociedades físico o de papel (más antiguo como señalamos), el cual sigue estando a cargo del Conservador de Comercio, en que las partes que acceden al mismo deben cumplir con exigencias legales para lo cual cuentan con un plazo de 60 días hábiles fatales. Se trata en concreto de: una minuta confeccionada por un abogado (art. 214 del Código Orgánico de Tribunales -COT-); una escritura pública de sociedad y un extracto de ésta, elaborados ambos documentos por un notario público; la publicación del extracto en el Diario Oficial de la república (hoy también a cargo del notario, a ruego de las partes); y, la inscripción (transcripción íntegra del extracto), que es practicada por el Conservador de Comercio. En la comparativa con el registro inmobiliario, empero, la inscripción (transcripción) en el Registro de Comercio no produce efectos constitutivos, como sí sucede con la inscripción en el registro inmobiliario, en el que dicho asiento es constitutivo de dominio, como también de otros derechos reales constituidos en él, distintos del dominio (hipotecas, usufructos, etc.), con algunas excepciones[10].

El sistema digital de creación de sociedades en un día (como reza el anuncio del Ministerio de Economía), utiliza también el sistema de firma electrónica avanzada, lo que permite dar certeza y seguridad jurídica a quienes suscriben instrumentos públicos, por un lado, y al mismo tiempo, logra acortar (y abaratar) los tiempos de espera y de costo de los trámites de quienes constituyen empresas en nuestro país; todo en pos del dinamismo de la economía, razón que lleva hoy al Gobierno de Chile a insistir en cambios aún más osados en la tecnología aplicable al quehacer notarial y registral inmobiliario[11]. Respecto de aplicar tecnologías nuevas, no hemos estado nunca en contra de ello, sino todo lo contrario. Lo que esperamos de los gobiernos es que aquello se produzca con la debida reflexión y prudencia.

Ello, sobre todo, pensando que, al momento de adoptar esquemas anglosajones de negocios comerciales y jurídicos, en el fondo sólo se está tratando de crear figuras eufemísticas que emulan burdamente instituciones ya existentes, como por ejemplo y desde hace décadas se ha planteado con la denominación genérica de ‘contratación moderna’, en la que se persigue elevar al rango de ‘novedad’, actos y contratos que perfectamente se encuentran regulados en nuestra legislación. Es más, en muchos casos se trata de negocios que son perfectamente encasillables en las categorías de contratos innominados cuyas noticias son tan antiguas como el Derecho[12].

Con el advenimiento de la Pandemia, no obstante, estos intentos de regulación conforme a cánones foráneos, se ha debilitado un poco, pasando a tener mayor importancia lo que sucede con las empresas y con las personas, más que con las instituciones que prestan servicios ineludibles o básicos. Lo primero que surgió en el tiempo fue lo relativo a las formas de contagio del Covid-19, de modo que las primeras medidas gubernamentales, a través del Ministerio de Salud, se dirigieron a detener de alguna manera la transmisión del virus. Las medidas entonces fueron de confinamiento que gran parte de la población ha cumplido notablemente. Posteriormente, el paso fue inmunizar a la población y en esa medida, permitir que algunas actividades declaradas esenciales pudieren seguir realizándose sin que ello perjudicare la salud de las personas. Hubo muchas críticas a algunas medidas, pero en general, podemos señalar que hoy las cifras con mejores que hace un año o menos.

Las medidas tomadas a propósito del trabajo en notarías y conservadores fueron las correctas, pues se dispuso de turnos desde un principio. De hecho, cuando comenzó el proceso de vacunación, el personal de notarías y conservadores fueron vacunados antes que el resto de la población objetivo, junto con personal de la salud y de las fuerzas armadas y de orden, dado el contexto de estado de excepción constitucional que ha obligado al control social, no exento por cierto de críticas por el hecho de los reales alcances de dichas medidas. El resultado, en este sentido, ha sido excelente, y las cifras así lo han demostrado. Respecto de los negocios jurídicos, en algunos casos se ha seguido usando la herramienta de la firma electrónica avanzada, sin perjuicio de lo cual, y respecto del grueso de los actos realizados ante notarios y conservadores, la presencia de los intervinientes sigue siendo un elemento imprescindible. En efecto, pues se trata de la fe pública, y tras ella va la seriedad de los sistemas, y los principios de certeza y seguridad jurídica, bases sobre la que descansa la libre circulación de los bienes y del crédito.

En el sentido anotado, ha sido el trabajo por turnos y la concesión de horas para los clientes y usuarios lo que ha impedido la propagación de los contagios por el virus y, por ende, las actividades notariales y registrales han continuado desarrollándose sin notorios tropiezos. De hecho, las quejas sólo han referido al tiempo de espera y a la atención deficiente en los oficios, todo lo cual, si bien obedece a las medidas adoptadas, la verdad es que, en términos relativos, no han modificado notablemente lo sucedido en tiempos pretéritos cuando no existía Pandemia.


[1] Dirección electrónica: santiago.zarate@ucentral.cl

[2] Estos caracteres se encuentran consignados en el Código Orgánico de Tribunales, norma que, desde 1943, regula todo lo concerniente al funcionamiento de la función jurisdiccional en nuestro país. Véase en sitio: www.leychile.cl

[3] Trámites que en todo caso pueden ser fácilmente desechados de nuestra burocrática administración estatal si existiera un mínimo de voluntad política práctica.

[4] Por ejemplo, la adquisición de un auto o una casa. En el último caso, el art. 1801 inciso 2º del Código Civil (CC) dispone la necesidad de que las ventas de inmuebles sean otorgadas por escritura pública. Sólo las escrituras públicas, véase también lo dispuesto en ambos incisos del art. 1699 del CC.

[5] Véase Sepúlveda L., Marco Antonio, Panorama actual del notariado chileno y del documento electrónico (Santiago, Editorial Metropolitana, 2021).

[6] Recién a contar de una ley sin número cuya data es de 1856, se comenzó a llamar notarios a los antiguos escribanos.

[7] Véase Zárate G., Santiago, Tratado de Derecho Inmobiliario Registral (Santiago, Editorial Metropolitana, 2019).

[8] Véase la ley 19.799 en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=196640 Véase también Sepúlveda L., Marco Antonio, Panorama actual del notariado chileno y del documento electrónico (Santiago, Editorial Metropolitana, 2021).

[9] Se trata de la ley 20.659 de 8 de febrero de 2013. Véase en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1048718

[10] Las excepciones son: el derecho real de herencia, y las servidumbres activas. Tanto el derecho de herencia como las servidumbres se adquieren extra tabulas, es decir, su adquisición no se produce por la inscripción en el registro de propiedad o de hipotecas y gravámenes, sino en hechos o actos independientes.

[11] Véase el proyecto de ley que modifica el sistema notarial y registral en sus aspectos orgánicos y funcionales, en: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=12611&prmBoletin=12092-07 Véase también Sepúlveda L., Marco Antonio, Panorama actual del notariado chileno y del documento electrónico (Santiago, Editorial Metropolitana, 2021) pp. 150 ss.

[12] Nos referimos al Leasing, al Franchising, al Factoring, al Know How, etc.

Link de imagen: https://www.google.com/search?q=notarios%20y%20registradores&tbm=isch&tbs=rimg:CZqGp1hbIWaGYWr3zwbID9Q0sgIGCgIIABAA&hl=es&sa=X&ved=0CBsQuIIBahcKEwiI6oL3g6XzAhUAAAAAHQAAAAAQCw&biw=1519&bih=722#imgrc=cigRnj6bBa1ZgM

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