Francisco de Elizalde*
Profesor Agregado de Derecho Privado Comparado, IE University (España). Director del Módulo Jean Monnet de la UE: «Responsabilidad de los robots«.
¿Son los sistemas jurídicos igualmente aptos para la tecnología? ¿Puede el Derecho determinar el éxito en la revolución tecnológica? Abordé estas cuestiones en el capítulo ‘Standardisation of agreement in EU law. An adieu to the contracting parties?’ (‘Estandarización del consentimiento en el Derecho de la Unión Europea. ¿Un adiós a las partes contratantes?’) que se publicará próximamente en New Directions in European Private Law, un libro dirigido por Tridimas y Durovic (Hart, 2020). Presento a continuación algunas de las ideas que desarrollo allí.
En el influyente artículo ‘Law and Finance’ La Porta, López-de-Silanes, Shleifer y Vishny establecieron un vínculo entre el Derecho y el desarrollo económico, comparando 49 sistemas jurídicos en el ámbito de las finanzas. Su evaluación empírica llegó a la conclusión de que los países del Common law protegían mejor a los inversores y acreedores que los sistemas jurídicos continentales, siendo los de tradición francesa los que peor figuraron entre estos últimos. El Banco Mundial se hizo eco de ello y, en reiterados informes ‘Doing Business’ llegó a conclusiones similares. Éstas incluso se mencionaron entre las razones para reformar el Código civil francés en 2016 (Rapport au Président, 11 de febrero de 2016).
La idea de que los sistemas jurídicos pueden evaluarse desde la perspectiva de la eficiencia económica se encuentra bien establecida en la literatura académica, especialmente en los Estados Unidos. La obra clásica del juez Posner Economic Analysis of Law estimuló innumerables trabajos en el campo conocido como Law & Economics (Análisis económico del Derecho). Rubin (‘Why is the Common Law Efficient?’) y Priest (‘The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules‘) estuvieron entre los primeros que, siguiendo a Posner, trataron de justificar la superioridad del Common law en términos de eficiencia económica. Este punto de vista ha sido recurrentemente cuestionado por varios autores a lo largo del tiempo, incluyendo estadounidenses, siendo el profesor Sokol el autor del último trabajo del que tengo noticia en ese sentido (‘Rethinking the Efficiency of the Common Law’).
De forma paralela a la metodología del Análisis económico del Derecho, considero que es posible evaluar el Derecho desde la perspectiva de la eficiencia tecnológica. Entiendo por tal un análisis de los principios y las reglas del Derecho que determine su grado de adaptabilidad a un entorno tecnológico, incluyendo blockchain e inteligencia artificial, entre otros. Por lo tanto, mi enfoque respecto del Derecho y la tecnología se aparta de su significado habitual (cómo la tecnología es o debería ser regulada). Los niveles de estandarización y de objetivación del Derecho son fundamentales para esta perspectiva. Por ejemplo, una regla de responsabilidad objetiva es tecnológicamente más eficiente que otra que asienta la responsabilidad en la culpa ya que, aplicándolas en un entorno tecnológico, la primera ofrece resultados más predecibles y confiables que la segunda, sin intervención humana.
No pretendo presentar esta metodología jurídica como autosuficiente. El Derecho es una disciplina muy rica para encapsularla en un enfoque parcial. Sin embargo, la eficiencia tecnológica puede inclinar la balanza en favor de algunos sistemas jurídicos en la competencia global, como sucede desde hace décadas en el ámbito comercial.
En este sentido, siguiendo a La Porta et al (mutatis mutandis) considero que, desde la perspectiva de la tecnología, los sistemas jurídicos son desigualmente adecuados para tal fin. En mi capítulo presento el caso del derecho contractual de la Unión Europea en relación con la formación de los contratos, como banco de pruebas de esta teoría. Un análisis transversal del Derecho de la UE demuestra que, en los contratos asimétricos (consumidores y otros), el consentimiento se ha estandarizado recurriendo al criterio de la persona promedio (consumidor, inversor minorista, etc.), ignorando el conocimiento y la experiencia individual de la parte contratante real (la protegida). Este es el caso de varias directivas de la UE, entre ellas la Directiva sobre cláusulas abusivas (93/13), la Directiva sobre prácticas comerciales desleales (2005/29), la Directiva sobre derechos del consumidor (2011/83) y el régimen MIFID II (Directiva 2014/65 y disposiciones de nivel 2), según la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La estandarización del consentimiento (hasta la fecha, una de las áreas más individualizadas del Derecho) en el Derecho de contratos de la UE lo convertiría en un Derecho tecnológicamente más eficiente. La estandarización conduce a soluciones jurídicas que son más homogéneas y, por lo tanto, producen big data menos variada, lo que aumenta la predictibilidad de los resultados que la inteligencia artificial, por ejemplo, produce a partir de esos datos. Este Derecho permitiría mejorar los mecanismos de resolución alternativa de controversias y una impartición de justicia menos costosa, si estos se apoyan en recursos tecnológicos.
Este enfoque del ‘Derecho y la Tecnología’ requiere su propia heurística. Debemos abordar el Derecho sustantivo desde una nueva perspectiva y, además, probarlo empíricamente con el uso de la tecnología, la cual está aquí para quedarse. Mi impresión es que la llamada ‘Cuarta revolución industrial’ traerá un renovado interés por las cuestiones centrales del Derecho, derivado de su posible instrumentalización y, respecto del Derecho privado, su rol en relación con la justicia conmutativa. Confío en que así sea.
* Correo electrónico: francisco.deelizalde@ie.edu. Me he beneficiado de los comentarios que recibí en la conferencia «Machine Lawyering: Digitally Reconceiving Contracting, Regulation and Property», organizada por la Chinese University of Hong Kong (16 a 18 de enero de 2020). Los comentarios del profesor David Donald fueron particularmente perspicaces, y estoy en deuda con él. La responsabilidad por errores es mía sola.
