Raul Martín Artica Taboada
Asociado del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Egresado de la Maestría en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Adjunto de docencia en la PUCP. Miembro principal y ex coordinador académico del Taller de Dogmática penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Por medio del presente artículo, corresponde analizar la modificación realizada en el Artículo 5 de la Ley N° 31012, la cual fue publicada el 28 marzo 2020 y que estableció como causa de exención de responsabilidad penal el hecho que “El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria. cause lesiones o muerte”.
Para ello, un primer comentario a señalar está en que, tanto la ley antes señalada, como el Acuerdo Plenario No. 05-2019, desarrollan su argumentación en base a la sistemática penal clásica “tripartita” del delito, esto es, que un ilícito penal está compuesto por un sistema basado en la exigencia progresiva de la siguiente estructura: i) Tipicidad, ii) Antijuricidad y iii) Culpabilidad, cuyo concepto procede básicamente de Von Liszt y de Beling, la cual pese a que haya contado con variaciones relevantes en su contenido a través del tiempo, sigue respondiendo a una idea de corte clasificatorio.
Ahora, conforme señaló Silva[2] (2007), se tiene que “la teoría tripartita del delito ha sido ampliamente aceptada y adoptada en los sistemas jurídicos de todo el mundo, ya que provee un enfoque estructurado y coherente para analizar y juzgar las conductas delictivas” (p. 91), así como, que Muñoz & García[3] (2009) sostengan que “la teoría tripartita del delito ha ejercido una profunda influencia en la dogmática jurídico-penal, proporcionando un marco teórico que ha facilitado el desarrollo de la ciencia penal en diversos aspectos” (p. 189).
Empero, con relación a nuestro país, se tiene que el sistema jurídico-penal nacional se encuentra influido por el Derecho penal español, así como, también, de la dogmática jurídico-penal de procedencia germánica.
Por tanto, atendiendo a la introducción previa y, a su vez, aterrizando al tema materia de análisis, corresponde establecer que la controversia por dilucidar está en situarnos en el Acuerdo Plenario N° 05-2019 y analizar si el numeral 11 del artículo 20 del Código penal peruano resulta siendo reconducible al numeral 8 del mismo articulado en el Código penal.
No obstante, de la revisión exhaustiva del Acuerdo Plenario N° 05-2019/CJ-116, consideramos que detrás de la presunta controversia materia de análisis previamente señalada, se tiene que la misma esconde un problema de fondo de mayor jerarquía e importancia para el estudio de la dogmática jurídico-penal, toda vez que identificamos que la presunta unanimidad sobre la precisión que tanto el numeral 8 como el 11 del artículo 20 del Código penal son “causas de justificación”, resulta siendo puesta a discusión y debate, dado que una parte “aún” minoritaria de la doctrina nacional y comparada sostiene que estamos frente a una “causa de exclusión de tipicidad” o, simplemente, frente a una “causa de atipicidad”.
En otras palabras, resaltando la posición del Prof. Caro John (2014), se está frente a una causa de atipicidad en base a que la conducta practicada nunca alcanzará un significado típico cuando reúna el sentido de un obrar conforme a ley, a un deber, a un derecho, oficio o cargo.
Asimismo, el Prof. Mir Puig (2012), bajo un matiz relacionado señaló que “la exclusión del injusto por obrar conforme a ley, a un deber, a un derecho, oficio o cargo se fundamenta en la idea de que una conducta que está permitida, exigida o amparada por el ordenamiento jurídico no puede ser considerada como injusta desde el punto de vista penal» (p. 561); de igual modo, Gómez-Jara (2017) refiere que “la exclusión del injusto por obrar conforme a ley, a un deber, a un derecho, oficio o cargo reconoce que el ordenamiento jurídico ampara y protege ciertas acciones que son necesarias o legítimas en función del contexto normativo en el que se desarrollan» (p. 458); en consecuencia, de las posturas señaladas, tenemos que es Günther Jakobs quien consideramos que desarrolla una mejor postura sistematica respecto al concepto de “injusto” y, en el último tiempo, Pawlik[4].
Sin embargo, frente a la última problemática planteada, como bien se puede identificar en el fundamento 15° del Acuerdo Plenario N° 05-2019/CJ-116, se tiene que bajo el entendimiento del Pleno compuesto por jueces supremos se estaría ante una causa de justificación, ergo, para salvaguardar el análisis por el cual llegó a tal conclusión, erróneamente se precisó que tal controversia no radica siendo la razón de ser del pronunciamiento.
Ahora, establecer una relación entre la tipicidad y la antijuricidad, teniendo en cuenta lo señalado por el Prof. Mayer (2007) “la tipicidad y la antijuricidad se grafica mediante una relación similar a la existente entre el humo y el fuego (p.12), cuestión que para el Prof. García Cavero (2019) ni siquiera el finalismo de Welzel fue capaz de clarificar, puesto que, pese a la subjetivización del injusto, su postura se enmarca en que quien realiza un tipo penal no obra aún de forma antijurídica, lo cual sucederá si es que no existe una proposición permisiva que permita, en una situación especial, la realización de la conducta típica (p. 391).
No obstante, como bien se ha señalado, la Corte Suprema enmarca su postura bajo la doctrina tradicional en base a la antijuricidad, esto es, que la misma expresa una situación de contradicción entre la actuación de una persona y lo jurídicamente expreso.
Por lo que, es preciso que se tenga en cuenta lo señalado por el Prof. Molina Fernández (2001), toda vez que el desvalor del resultado presupone que aquél pueda imputarse a una conducta peligrosa como resultado de la misma, debiéndose determinar la peligrosidad de la conducta causante de la lesión desde un punto de vista ex ante (p. 413), así como, que el propio Prof. García Cavero (2019) refiere que “las causas de justificación no son más que contextos especiales de actuación en los que, si se dan determinadas condiciones, decae la competencia jurídico-penal del autor por el hecho defraudatorio” (p. 601).
Sin embargo, en la búsqueda de un concepto digerible y, bajo el cual infiero que se tiene en cuenta por la Corte Suprema para establecer su posición, consideramos que las causas de justificación parten de que la función del Derecho penal consiste en proteger la integridad de los bienes jurídicos o la vigencia de la norma, ergo, las causas de justificación deberán configurarse como supuestos concretos en los que se renuncia a tal protección brindada por el Derecho penal, posición con la que marcamos distancia y cuya precisión se realizará en las siguientes líneas.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta al Prof. Silva Sánchez en su libro titulado “Aproximación al derecho penal contemporáneo” (2012), en donde se resalta el planteamiento de Frisch, ello al señalar que éste parte de la crítica al sistema tripartito tradicional, principalmente, por las dificultades que ofrece a una integración de contenidos político-criminales en sus categorías, así como a la puesta en relación de éstas con las decisiones político-criminales fundamentales del “merecimiento de pena”; por tanto, para Frisch el núcleo del delito es el “comportamiento prohibido” (p. 617).
Así, complementando lo anterior, nuestra propuesta principal, siguiendo a Meini (2015), radica en que solo se puede prohibir un comportamiento que se “exige” evitar, por ende, tendríamos que no se puede establecer prohibición sobre aquello que “no se exige” evitar; en consecuencia, a diferencia de la doctrina clásica, se tendría a la “exigibilidad” como punto de análisis e influencia -como presupuesto- en el injusto y cuya particularidad radica en que encuentra campo de acción frente a comportamientos de riesgos prohibidos, ello bajo el entendimiento de que se está frente a sucesos que cuentan con la idoneidad para vulnerar algún bien jurídico, siendo que, se considera que el delito es un “comportamiento de riesgo desaprobado que se exige evitar a una persona con capacidad”, concepto que se asemeja a la postura previamente señalada y con la cual nos encontramos alineados.
Ahora, señalamos lo anterior bajo el sentido de que es la “exigibilidad” quien delimita el contorno de lo “típico” y lo “atípico”, por lo cual nos reafirmamos en señalar que se trata de un factor común del contenido previsto en la tipicidad, cuya relevancia resulta siendo categórica respecto a la atribución de un delito.
Por lo tanto, aterrizando tal concepto en el numeral 11 del artículo 20 del Código Penal, debemos partir de la siguiente interrogante: ¿El Derecho penal debe clarificar todo lo que permite y prohíbe?, para lo cual compartimos plenamente la posición del Prof. Meini[5] (2020), esto, en el sentido que “la ley penal deba ser previa significa que las razones (valoraciones) jurídico-penales que condicionan la prohibición legal de un comportamiento (tipicidad) son también previas a la realización del comportamiento que juzga y eventualmente sanciona el juez, por lo que, la tipicidad, más que una descripción ciega de un suceso causal, es una situación de riesgo para bienes jurídicos desvalorada por el derecho y en consecuencia prohibida” (p. 795).
Así, sobre el “cumplimiento de un deber”, es preciso resaltar lo desarrollado en párrafos anteriores, esto es, que si bien es el tema relevante del Acuerdo Plenario 05-2019 y, posterior tipificación y modificación reciente en el numeral 11 del Código penal peruano; ergo, lo realmente importante está en que se entienda que en un Estado de Derecho no se impone a un ciudadano el “deber” de acatar mandatos ilícitos, puesto que, tales mandatos si tendrían una consecuencia penal. Sin embargo, en el caso de las fuerzas armadas y policia nacional, nos encontramos frente a mandatos de índole “lícito”, por lo que, si el sujeto ligado a dicho deber lo cumple, tendríamos como conclusión principal que su comportamiento se ajusta en lo que el Derecho como tal le “exige”, enmarcando así su conducta en lícita, siendo atípica cualquier tipo de imputación penal en su contra.
En consecuencia, reiterando la relevancia del análisis de la “exigibilidad”, corresponde señalar que si se prohíbe un comportamiento entonces se exige evitarlo, contrario sensu, que “si no se exige evitarlo entonces no se prohíbe”, cuestión que nos permite descartar de plano el hecho que “cumplimiento de un deber” sea una causa de justificación, debido a que habría que admitir que la ejecución de un conflicto entre “interés de cumplir con la orden vinculante lícita” y el “deber de no lesionar a terceros”, situación en la que el Prof. Meini (2008) concluye que “no existe conflicto jurídico de intereses en situaciones de ese tipo, toda vez que en un caso de una detención legal, el deseo del sujeto de no ser detenido cuando exista derecho no tiene respaldo jurídico” (p. 326).
En ese sentido, desde el punto de vista la jurisprudencia, en la Casación 526-2022, de fecha diecisiete de febrero de dos mil veintitrés y cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado supremo San Martín Castro, se estableció que, por mayoría, que las conductas neutrales son aquellas en las que se tienen conductas estándar, estereotipadas o ejecutadas conforme a un rol o posición social o profesional, cuyo tratamiento de restricción de la punibilidad se produce en el nivel de la tipicidad, asimismo, sostiene como punto importante que el “acto neutral” no puede generar en ningún caso responsabilidad penal porque no permite superar objetivamente el nivel mínimo de relevancia para que la conducta adquiera significado delictivo como una conducta de participación, por ende, son actos socialmente adecuados al no representar un peligro socialmente inadecuado de realización del tipo delictivo –es decir, peligro jurídicamente desaprobado-; en consecuencia, la Corte Suprema consideró que el abogado inmerso en el caso no tenía posición de garante alguna y su prestación profesional no contenía, en sí misma, un riesgo especial de continuación delictiva, esto es, que se desempeñó, al emitir los informes legales cuestionados, en el ámbito de lo estrictamente profesional.
Al respecto, lo anteriormente señalado nos permite concluir que pese a que el Acuerdo Plenario 05-2019 estableció al “cumplimiento de un deber” como una causa de justificación, lo correcto después de la presente jurisprudencia y el análisis desarrollado, más allá de encontrarnos de acuerdo o no con su parte resolutiva, es que el análisis respecto al “cumplimiento de un deber, rol, oficio” encuentra sentido de análisis a nivel de “tipicidad”, posición que consideramos acertada.
Por tales fundamentos, consideramos que la mejor manera de sistematizar el delito, esto es, bajo el cumplimiento de los fines del derecho penal y con la correcta actuación del mismo en un Estado de Derecho radica en asumir que tipicidad y antijuricidad se fundan en una única categoría denominada “injusto”, situación que trae consigo que el numeral 11 del artículo 20 del Código penal no sea tenido en cuenta como un comportamiento de riesgo desaprobado, el mismo que encuentra fundamento al encontrar su marco de acción en el cumplimiento de un “deber”, pero, principalmente, bajo la cobertura de una conducta en “libertad y/o actuación jurídicamente garantizada”, la misma que nos permite concluir que la conducta desplegada por los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional -incluidos específicamente en el artículo 20-, al encontrarse bajo el desempeño de un deber, se tiene la concurrencia de una “causa de exclusión del injusto”, lo cual implica que se trata de aquello se puede realizar sin temor a tener que soportar una carga o ser privado de algún derecho, lo que no se puede exigir no se puede prohibir y, por ende, no se exige evitar.
Siendo preciso concluir, también, en que resultan innecesarias las regulaciones explícitas del numeral 8 y 11, así como algunas otras “presuntas” -tarea para un posterior análisis específico- respecto a las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código penal peruano, toda vez que, en tales supuestos, como bien se han desarrollado las razones, no se tiene que justificar nada, pues todos esos actos son “atípicos”.
Referencias
Caro, J. A. (2014). Manual Teórico – Práctico de teoría del delito. LIMA. ARA EDITORES.
García, P. (2019). Parte general. Lima: Ideas.
Gómez-Jara, C. (2017). El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi.
Meini, I. (2008). La obediencia debida en derecho penal : ¿órdenes ilícitas vinculantes?. IUS ET VERITAS, 18(37), 320-338.
Meini, I. (2015). Lecciones de derecho penal: parte general. Fondo Editorial de la PUCP.
Meini, I. (2020). Exigibilidad de otra conducta. En Libro homenaje al Profesor Diego Manuel Luzón Peña con motivo de su 70º aniversario (pp. 793-803). Reus SA.
Mir Puig, S. (2012). Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: Editorial B de F.
Molina, F. (2001). Antijuridicidad penal y sistema del delito. Bosch.
Muñoz Conde, F., & García Arán, M. (2009). Derecho penal: Parte general.
Silva, J. M. (1992). Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Bosch Editor. Barcelona.
Silva, J. M. (2007). Imputación objetiva en Derecho Penal.
- Silva Sánchez, J. M. (2007). Imputación objetiva en Derecho Penal. ↑
- Muñoz Conde, F., & García Arán, M. (2009). Derecho penal: Parte general. ↑
- Pawlik, M. (2023). El injusto del ciudadano. Universidad Externado de Colombia. Atelier, Libros jurídicos. ↑
- Libro Homenaje al Prof. Luzón Peña. Exigibilidad de otra conducta. Ivan Meini, p. 795. ↑
