Jose Michel Matos Perez
Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), ganador de las ayudantías de catedras en Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social en la UNMSM en los años 2013 y 2014, respectivamente. Actualmente, dedicado a la investigación jurídica aplicada en la docencia.
- Introducción
El presente ensayo nace del cuestionamiento sobre el uso de nueva tecnologías para remplazar a los trabajadores huelguistas de manera temporal; es decir, si dicha utilización ejercida por el empresario para atemperar o anular los efectos del paro vulnera o no el contenido esencial del derecho de huelga.
- El desarrollo constitucional del derecho de huelga.
La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Perú, que contiene en sí mismo tres grandes derechos que operan en conjunto: sindicación, negociación colectiva y huelga. Una de las manifestaciones de la libertad sindical es el derecho de huelga que se encuentra reconocido de manera expresa en los artículos 28 y 42 de nuestra Carta Magna, así como su referencia genérica en los tratados internacionales de Derechos Humanos[1] y “su reconocimiento está implícito en la normativa internacional del trabajo (Convenio N° 87, artículo 3.1.). Si bien su desarrollo se ha ido realizando a partir de la reiterados pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical, así como de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, ninguno de estos dos órganos de control del cumplimiento de la normativa internacional del trabajo ejerce jurisdicción ni sus decisiones tiene carácter vinculante.” (BOZA PRO, Lecciones de Derecho del Trabajo, 2011)[2]. Sin embargo, dichos órganos de control “han elaborado una extensa jurisprudencia que implica una verdadera creación pretoriana a nivel internacional del derecho de huelga y sus alcances” (VON POTOBSKY, 1990)[3]; por lo cual, podemos afirmar que el derecho de huelga es un derecho humano de los trabajadores que lo ejercen a través de su organización sindical con la finalidad de defender sus intereses económicos y sociales.
Referente al reconocimiento constitucional del derecho de huelga, el profesor CORTES CARCELEN señala que “(…) la incorporación de la huelga como derecho constitucional (y en general como derecho) tiene dos claros efectos. El primer es que se pueden establecerse limitaciones y el segundo que dichos límites no pueden ser de tal naturaleza que atenten contra la eficacia y esencia de la huelga” (CORTES CARCELEN, 1994)[4]. En efecto, el Estado peruano deberá observar que toda regulación sobre el derecho de huelga tendrá como objetivo en garantizar su ejercicio y ante alguna afectación de dicho derecho será el Tribunal Constitucional el responsable de realizar el control de constitucionalidad.
En dicho contexto, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado el contenido esencial del derecho de huelga, precisando sus garantías y facultades a través de las STC N° 00026-2007[5] (Fundamento 15), señalando que consiste en: i) ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga; ii) convocar dentro de la Constitución y la Ley; iii) establecer el petitorio de reivindicaciones; iv) adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, y; v) determinar la modalidad de huelga. Es necesario precisar que dicho contenido esencial obedece únicamente a las atribuciones vinculadas a la titularidad del derecho de huelga que fueron desarrolladas en la sentencia recaída en el Exp. N° 008-2005-AI (fundamento 42); por lo cual, debemos afirmar que el contenido de derecho de huelga no se puede agotar únicamente en su titularidad sino tendrá que observar su aspecto dinámico y de actividad.
En efecto, en la sentencia recaída en el Exp. N° 01469-2002-AA/TC (fundamento 5), el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente referente a la protección de la libertad sindical en su aspecto de actividad o medios de acción dinámica:
“5. Sin embargo, además de los dos planos de la libertad sindical antes mencionados, debe también considerarse la garantía para el ejercicio de aquellas actividades que hagan factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que, a este núcleo mínimo e indisponible, deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical.” (Subrayado nuestro).
En el ámbito comparado, el artículo 28 de la Constitución española reconoce a la huelga como un derecho fundamental pero no lo define ni describe su alcance de protección, similar redacción lo encontramos en el artículo 28 de la Constitución peruana; por lo cual, el Tribunal Constitucional español, a través de la STC 11/1981 de fecha 08 de abril de 1981 (fundamento 8 y 9), señala que “el contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir”, precisando que “el derecho de los huelguistas es un derecho de incumplir transitoriamente el contrato, pero es también un derecho a limitar la libertad del empresario”. Sobre esto último, podemos afirmar que el empresario no podrá atemperar ni repeler los efectos de la huelga.
Por lo expuesto, podemos afirmar que el derecho de huelga es un derecho humano y fundamental que lo ejercen los trabajadores a través de su organización sindical con la finalidad de defender sus intereses; precisando que cualquier tipo intervención que restringa su ejercicio y eficacia resultará atentatorio contra dicho derecho, incluso atempera el ejercicio de la libertad empresarial, de manera temporal.
- La protección legislativa ante la vulneración del derecho de huelga.
Siendo la huelga un derecho fundamental, el legislador peruano[6] dispuso que el empresario no pueda sustituir a los trabajadores en paro a través de la contratación externa, dicha práctica la conocemos como esquirolaje externo. En efecto, el artículo 70 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo dispone lo siguiente: “Cuando la huelga sea declarada observando los requisitos legales de fondo y forma establecidos por la Ley, todos los trabajadores comprendidos en el respectivo ámbito, deberán abstenerse de laborar, y por lo tanto, el empleador no podrá contratar personal de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en huelga. La abstención no alcanza al personal indispensable para la empresa a que se refiere el Artículo 78 de la Ley, al personal de dirección y de confianza, debidamente calificado de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 728, así como el personal de los servicios públicos esenciales que debe garantizar la continuidad de servicio.” (Subrayado nuestro).
Asimismo, el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo (en adelante “la OIT”) emitió varios pronunciamientos[7] señalando que la contratación de trabajadores para romper una huelga constituye una grave violación de la libertad sindical; por lo cual, podemos afirmar que todo tipo acto que realice el empresario para disminuir los efectos del ejercicio de derecho huelga a través del reemplazo de trabajadores se encuentran proscrito por la legislación nacional y por los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT.
Sin embargo, debemos recordar que el legislador nacional no prohibió de manera expresa el traslado de los trabajadores no sindicalizados a los puestos de los huelguistas, a este tipo de práctica se le ha denominado esquirolaje interno. Esta práctica genera que el empresario pueda atemperar o anular los efectos de la huelga, incluso vaciándola de eficacia.
Sobre dicha práctica, el Tribunal Constitucional español en la sentencia 123/1992[8] de fecha 28 de setiembre de 1992, señaló lo siguiente: “(…) la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.”
En el panorama nacional, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Casación Previsional N° 3480-2014 Lima[9], consideró lo siguiente en un caso de esquirolaje interno: “Siendo la huelga un instrumento de presión por el cual los trabajadores buscan provocar una afectación a los intereses de su empleador ante la existencia de un conflicto de intereses, queda claro que la sustitución de los trabajadores en huelga, ya sea con personal interno, contratado o de terceros, disminuirá sus efectos. Por lo tanto, toda medida que busque reducir o eliminar los efectos de una huelga legítima deviene en prohibida; asimismo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo contiene las normas que prohíben el esquirolaje en situaciones de huelga, debiendo entenderse que se encuentra incluida en esta prohibición, no solo el esquirolaje externo sino también el interno.”
En ese sentido, observamos que la jurisprudencia nacional y extranjera ha extendido su protección contra los supuestos de reemplazo de los trabajadores huelguistas con el personal interno, por lo cual, podemos afirmar que todo tipo acto que realice el empleador para disminuir los efectos del ejercicio de derecho huelga a través del reemplazo de trabajadores (esquirolaje interno o externo) se encuentran prohibido por la legislación y jurisprudencia nacional debido a que dichas acciones disminuirán la eficacia de dicho derecho fundamental.
- El uso de la tecnología para reemplazar a los trabajadores huelguistas.
De otro lado, observamos que la sustitución de trabajadores por maquinarias no es un conflicto nuevo, es cierto que tradicionalmente se encuentran resolviendo dicho supuesto con la habilitación que los trabajadores puedan ser sustituidos por las nuevas tecnologías que implementan procedimientos automatizados, generando que sea razonable la medida de extinción de los puestos de trabajo. Esto último podemos observarlo a través del literal b) del artículo 46 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, dispone lo siguiente a la sustitución de trabajadores por tecnología: “Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: (…) b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.”
En ese sentido, los cambios por motivos tecnológicos en las empresas “(…) se orientan al uso intensivo del capital, esto es, la sustitución de mano de obra por máquinas y equipos de gran perfección y eficacia que pueden realizar las labores que venían ejecutando determinadas categorías o grupos de trabajadores.”[10] Esto último tiene como finalidad el aumento de la eficiencia del capital a través de la mejora tecnológica. Sin embargo, considero que es una cuestión distinta los supuestos de sustituciones temporales a través del uso de procedimientos automatizados implementados por el empresario cuando los trabajadores ejercen su derecho de huelga, esto último se le conoce como esquirolaje tecnológico.
En efecto, cuando el empresario busca sustituir a los huelguistas a través procedimientos automatizados no se está ante una sustitución que tiene como objetivo la mejora y eficiencia de la empresa, sino nos encontramos ante una sustitución que tiene por finalidad evitar los daños causados por la propia huelga.
En ese contexto, el Tribunal Supremo español en la STS de 5 de diciembre de 2012 (Rec 265/2011)[11], señaló que se lesiona el derecho de huelga cuando una empresa del sector radiodifusión sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos debido a que priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial, de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga.
Sin embargo, a través de la STC 17/2017 de fecha 2 de febrero de 2017[12], el Tribunal Constitucional español dictó una sentencia tan importante, como lamentable, para los derechos fundamentales, debido a que autorizó el esquirolaje tecnológico como medio empresarial para desactivar la efectividad de la huelga, contrario al desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo y a su propio desarrollo constitucional. Es necesario señalar que en dicha sentencia el magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré[13] emitió un voto particular, fundamentando lo siguiente:
“7.
(…)
No puede soslayarse el empleo y los efectos del uso de las nuevas tecnologías por parte del empresario para potenciar sus cauces de vigilancia y control o, como ahora, para lograr una directa repercusión en la efectividad de los derechos fundamentales, con finalidad de bloqueo de la finalidad que procura su consagración constitucional. No hay mejor prueba que la Sentencia actual de la que discrepo o aquellas otras recién citadas para ponerlo de manifiesto.
Las renovadas fuentes de incidencia empresarial en la efectividad de los derechos fundamentales, al amparo de los nuevos medios técnicos a los que recurre para hacer más penetrante su actuación limitativa e impeditiva de la tutela constitucional, requieren respuestas constitucionales también nuevas, que garanticen la protección de los derechos más esenciales de los trabajadores en un grado asimilable al que ofreció nuestra jurisprudencia en el pasado, cuando dichos medios tecnológicos carecían del desarrollo y de la potencialidad restrictiva con los que ahora cuentan. También en esto la Sentencia dictada por el Pleno da la espalda, de manera insensible, a la cobertura constitucional y a la necesidad de adaptarla a las nuevas circunstancias, a la evolución de la realidad laboral por razón de las transformaciones que se producen en el marco de las relaciones de trabajo.”
Considerando el desarrollo jurisprudencial comparado, podemos afirmar que las empresas más propensas a realizar dichas prácticas son aquellas donde han automatizado su producción como por ejemplo las empresas de radio, diarios y televisión. Asimismo, es necesario precisar que todavía no hay un pronunciamiento vinculante por la autoridad jurisdiccional que proscriba o habilite el uso del esquirolaje tecnológico.
En ese contexto, considero que el uso del esquirolaje tecnológico afecta la eficacia de la huelga, de forma total o parcial, esto último vacía el contenido constitucional del derecho de huelga. Si bien la protección de dicho derecho no conlleva al éxito de la misma; sin embargo, su contenido lo protege contra toda intervención empresarial; por lo cual, debemos afirmar que los mismos fundamentos para la protección del derecho de huelga frente al esquirolaje humano (interno y externo) son similares para argumentar una adecuada protección frente a los supuestos de esquirolaje tecnológico.
Debemos recordar que a nivel legislativo no se ha prohibido este tipo de práctica antisindical; sin embargo, no comparto la postura de asumir que dicho ejercicio empresarial se encuentra permitido por las siguientes razones:
- El derecho de huelga supone una acción destinada a causar un perjuicio al empleador, pues en ello reside su condición de medida de presión que el ordenamiento constitucional ha reconocido; por lo cual, un acto o hecho que restringa su ejercicio o su eficacia vacía de contenido la esencia misma de dicho derecho;
- Es un derecho de eficacia inmediata, el derecho de huelga (fundamental y humano) deberá limitar transitoriamente la libertad del empresario (patrimonial), durante su ejercicio, esto reduce de manera temporal ciertas facultades que ostenta empleador; y, finalmente;
- Es posible aplicar una interpretación analógica entre el esquirolaje humano y el tecnológico, a fin de garantizar el ejercicio del derecho de huelga, siendo también su protección a través de la vía constitucional debido a su reconocimiento fundamental en el artículo 28 de la Constitución Política peruana.
Finalmente, esta realidad abre las puertas, una vez más, para que el Tribunal Constitucional peruano desarrolle un contenido de protección del derecho de huelga ante cualquier injerencia empresarial, garantizando su ejercicio y sin perder la perspectiva que es un derecho dúctil, fundamental y necesario para nuestra sociedad democrática.
- Conclusiones
- El derecho de huelga es un derecho fundamental que lo ejercen los trabajadores a través de su organización sindical con la finalidad de defender sus intereses; precisando que cualquier tipo intervención que restringa su ejercicio y eficacia resultará atentatorio contra dicho derecho, incluso atempera el ejercicio de la libertad empresarial, de manera temporal.
- Todo tipo acto o hecho que realice el empleador para disminuir los efectos del ejercicio de derecho huelga a través del reemplazo de trabajadores (esquirolaje interno o externo) se encuentran prohibido por la legislación y jurisprudencia nacional debido a que dichas acciones disminuirán la eficacia del derecho de huelga.
- El esquirolaje tecnológico afecta la eficacia de la huelga, vaciando el contenido constitucional del derecho de huelga. Si bien la protección de dicho derecho no conlleva al éxito de la misma; sin embargo, su contenido lo protege contra toda intervención empresarial; por lo cual, debemos afirmar que los mismos fundamentos para la protección del derecho de huelga frente al esquirolaje humano (interno y externo) son similares para argumentar una adecuada protección frente a los supuestos de esquirolaje tecnológico.
Referencias
[1] El literal d) del artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU señala que los estado partes se comprometen a garantizar el derecho de huelga de acuerdo a su legislación interna, así como literal b) del numeral 8.1 del artículo 8° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que señala que señala que lo estados garantizan el derecho de huelga.
[2] BOZA PRO, G. (2011). Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP. Lima, pág. 84.
[3] VON POTOBSKY, B. D. (1990). La Organización Internacional de Trabajo. Editorial Astrea, Buenos Aires, pág. 262
[4] CORTES CARCELEN, J. C. (1994). La Huelga en la Constitución de 1993. Asesoria Laboral, Lima, pág. 3
[5] Revísese la sentencia en el siguientes link: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00026-2007-AI.html
[6] Asimismo, debemos señalar que en Colombia, Ecuador, México, Brasil prohíben el reemplazo de los trabajadores huelguistas en sus legislaciones, así como en Europa tenemos a los países España, Francia, Portugal, entre otros.
[7] Caso 1282 (Marruecos), Caso 2251 (Federación Rusa), Caso 2141 (Chile) y Caso 1865 (República de Corea).
[8] Para mayor información puede revisar el siguiente link: http://hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolucion/Show/2010
[9] Para mayor información puede revisar el siguiente link: http://mafirma-noticias2.s3.amazonaws.com/2017-06-22/Cas.%203480-2014-Lima.pdf
[10] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos (2013). El despido en el derecho laboral peruano. Jurista Editores, pág. 735.
[11] Para mayor referencia revisase el siguiente link: https://www.laboral-social.com/sites/laboral-social.com/files/NSJ046397_1.pdf
[12] Para mayor referencia revisase el siguiente link: http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/25242
[13] Se adhiere la magistrada doña Adela Asua Batarrita y el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos.
