Helga María Lell
helgalell@conicet.gov.ar
Helga María Lell es investigadora de Conicet y docente de Filosofía del Derecho y de Argumentación Jurídica y Debate de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa. Es Doctora en Derecho por la Universidad Austral, Magíster en Estudios Sociales y Culturales por la UNLPam, Maestranda en Filosofía con orientación en Filosofía Social y Política (Universidad Nacional de Quilmes), Diploma Superior en Construcción de Proyectos y Metodología de las Ciencias Sociales (Conicet/Universidad Nacional de La Plata) y Abogada (UNLPam). Actualmente es coordinadora de investigación y posgrado de la FCEyJ, UNLPam.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Argentina), durante la pandemia por Covid, el 19 de abril de 2020, se estableció una medida tendiente a evitar que los mayores de 70 años salieran de sus hogares para realizar tareas cotidianas, tales como ir de compras al supermercado, pasear a sus mascotas o comprar medicamentos. Entre los fundamentos, se manifiesta que este grupo etario corre con mayor riesgo de contagio y de soportar las peores consecuencias de la enfermedad. Su vulnerabilidad requeriría de un mayor grado de intervención por parte del Estado. Dice: “Que en tal sentido se entiende razonable generar mecanismos que fomenten una especial protección de las personas mayores en pos de morigerar el impacto que pudiera tener la enfermedad en este grupo, entre los cuales es preciso establecer un proceso de mayores cuidados para reducir los desplazamientos, aun aquellos mínimos e indispensables tales como aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos e incluso pasear sus mascotas” [1].
Cabe destacar que ya existía una medida de aislamiento social preventivo y obligatorio para toda la comunidad, es decir, las personas mayores de 70 años (de CABA) debían cumplir con el ASPO y además veían restringidas las pocas salidas autorizadas por cuestiones vitales a raíz de aquella resolución. En otros términos, la medida no apuntaba a evitar la propagación de la pandemia sino a proteger especialmente a los adultos mayores.
La medida no impedía la salida de los hogares de los adultos, aunque la desestimulaba. Obligaba a este grupo etario a comunicarse vía telefónica con un operador gubernamental para conocer las alternativas que le permitieran no salir y si decidían salir de sus hogares, aun así, debían acreditar haber hecho el respectivo llamado. Además, esa “autorización de salida” duraba solo 48 horas, por lo que, transcurridos dos días, si el sujeto quería volver a salir, debía volver a comunicarse para conocer una vez más sus opciones. ¿Podemos decir que realmente el llamado se trataba de una comunicación informativa o era una carga para desincentivar la salida? Si el fundamento de esta medida es evitar el perjuicio de los adultos mayores como personas de mayor riesgo ante el Coronavirus y no la evitación de la propagación de la pandemia (para esto ya existía una medida de aislamiento general), ¿no es esta una intervención paternalista jurídica?
Por otro lado, la resolución agregaba “que ello intenta reforzar la autonomía decisional y el autogobierno de cada adulto mayor en su disposición a salir y a correr los riesgos consecuentes”. Esto, por cuanto se da por sentado que la puesta a disposición de los adultos mayores de 70 años de herramientas de asistencia permitiría que aquellos que no desearan salir pudieran efectivizar esta opción y aun así obtener su comida, remedios o un paseo para su mascota. El problema que no plantea esta resolución es aquel de las personas que integran este grupo y que sí quisieran salir a realizar sus actividades como cualquier otro ciudadano (es decir, con un aislamiento obligatorio y con la tramitación de los permisos necesarios). Para este grupo no existía una prohibición expresa (de hecho, tampoco existía sanción), aunque sí existía una carga extra que era la de realizar un llamado telefónico para conocer las alternativas disponibles y que, en caso de no ser aceptable ninguna, se pudiera permitir la salida. Esto, cada 48 horas.
Este tipo de regulaciones son intervenciones paternalistas jurídicas. El paternalismo jurídico consiste en un agente interventor (el Estado) que desplaza de la posibilidad de tomar una decisión a un individuo que carece de las competencias básicas para tomar la respectiva decisión (en este caso, los adultos mayores de 70 años que decidieran salir a pesar de los altos riesgos para su salud). La razón es la de evitar que el propio individuo se genere a sí mismo un daño (contraer Covid-19 y, eventualmente, morir a causa de ello) y el medio es la coerción que puede ejercer el Estado a través del Derecho. Este panorama, a su vez, requiere que el agente interventor esté en mejores condiciones que el intervenido para saber qué es y qué no es un daño. Por otro lado, el daño afectaría únicamente al individuo, es decir, es exclusivamente auto-referente y no lesiona bienes o intereses de terceros[2].
Las regulaciones paternalistas presentan muchos desafíos, como, por ejemplo, si la definición de daño o de competencias básicas son o no moralizantes, si solo puede acompañarse de una moral objetivista o puede aceptarse una constructivista (y hasta qué punto), etc. Aquí me interesa destacar que el debate por la legitimación ética del paternalismo jurídico radica en que, en el marco de un Estado Social de Derecho, evita perjuicios a los individuos que ellos mismos podrían cometer a raíz de no poder valorar correctamente situaciones. No obstante, surge un inconveniente en relación con la concepción de qué es una persona. Por ejemplo, las diferentes legislaciones nacionales, los tratados internacionales y los desarrollos teóricos suelen reconocer explícitamente el carácter de seres libres, autónomos y con capacidad de desarrollar un plan de vida como notas del concepto de persona. Ahora bien, si para proteger a la persona en algunos casos puntuales es necesario disminuir su ámbito de autonomía personal, se genera una colisión que obliga a optar por un bien: o se protege al individuo contra un daño que podría cometer contra sí y se lesiona su autonomía, o se privilegia la autonomía de la voluntad y se permite que el sujeto obre según su voluntad.
En el caso que nos ocupa, la reglamentación tiende a proteger a los ciudadanos de más de 70 años contra sus propias opciones. ¿Se puede justificar éticamente esta medida?
A raíz de la situación descripta, un ciudadano solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la medida y tuvo éxito. El juzgado manifestó: “La imposición a todo adulto mayor de 70 años de edad, de la necesidad de comunicarse con el servicio de atención ciudadana al número 147, previamente a hacer uso de la posibilidad de realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos, tal como lo prevé el DNU 297/2020, resulta una exigencia más gravosa para ese colectivo de personas, que para el resto de la población, que extralimita los contornos de las medidas de aislamiento del conjunto de los habitantes.”[3] Estas consideraciones apuntan a pensar en la construcción de una categoría sospechosa y en la imposición de un medio irracional y desproporcionada en relación con el fin.
Ahora bien, es de extrañar que en el análisis judicial no se haga mención alguna al carácter paternalista de esta medida. La restricción establecida por el gobierno no tendía a evitar la propagación de los contagios (para ello regían las restricciones generales) sino exclusivamente a evitar que los adultos mayores se sometieran al riesgo de muerte. En otros términos, cada individuo solo corría un riesgo que era perjudicial únicamente para sí. Es cierto que la resolución no prohibía en términos absolutos la circulación de los adultos mayores de 70 años, aunque sí la obstaculizaba bajo el pretexto de ampliar su autonomía. Resaltar esta carga extra es un acierto de la sentencia. No establecer sanciones es un acierto de los redactores de la medida, aunque un factor raro en el campo jurídico.
El relato anterior apunta a reflexionar sobre cómo el Estado, a través del Derecho como herramienta, puede intentar modelar acciones de los individuos. Para ello, prohíbe, permite o impone cargas o premios a ciertas conductas con el fin de estimularlas o desestimularlas. A veces, la razón para ello no se relaciona con el orden de la vida en comunidad sino con la voluntad de evitar daños a los individuos que podrían ser cometidos por ellos mismos. ¿Es legítimo que el Estado desplace la autonomía del individuo en estos casos? Si se considera que los sujetos involucrados son incompetentes para decidir en el caso específico ¿podría luego esperarse que consientan la medida? Por ejemplo, que, una vez finalizada la pandemia, los adultos mayores consientan la restricción. Si se los considera incompetentes, ¿podrían consentir medidas conexas, es decir, cuya información a analizar radica en los mismos riesgos sobre la vida y la letalidad? En el caso de la Covid-19, si un adulto mayor de 70 años fuera incompetente para evaluar los riesgos de salir de su casa, ¿podría luego requerírsele coherentemente el consentimiento para vacunarse para eximir al Estado de la responsabilidad de los efectos secundarios? ¿Podría legítimamente vacunársele a la fuerza para evitar un mal?
Si se parte de una consideración de que la autonomía es un elemento constitutivo de la persona, toda medida paternalista jurídica es una lesión a la persona o una agresión hacia ella. No obstante, el problema no es tan sencillo puesto que, antes de rechazar tajantemente al paternalismo jurídico, hay que tener en cuenta que este tiende también a proteger a las personas. La relación es, entonces, bastante trágica y la contradicción parece irresoluble. Siempre se debe optar por uno u otro extremo y ello exige una ponderación muy cuidadosa. No todos los casos son tan fácilmente discutibles como el que se ha traído a colación (por un lado, porque ya existía una medida de aislamiento para toda la población y, por el otro, porque la prohibición de salida no era total ni tenía sanción. De hecho, no era una prohibición sino una disuasión).
Ahora bien, la discusión sobre el paternalismo jurídico nos revela la necesidad de aumentar la exigencia de argumentación de las instituciones estatales que intervienen con el fin de mostrar la necesidad de la intervención, la del daño evitado y en particular por qué los sujetos desplazados de su poder de decidir resultan incompetentes básicos en el caso concreto. La intervención paternalista constituye una excepción dentro del ámbito de autonomía. De esta manera, se favorece el poder de control de los individuos y también su posibilidad de discutir estas medidas con el fin de concretar su autonomía. Estas líneas no tienen como objeto debatir ni rebatir el paternalismo jurídico, aunque sí mostrar la necesidad de contar con una perspectiva clara acerca de cómo se caracteriza el concepto de persona, de cómo se relacionan los individuos en la sociedad y del rol del Estado con el fin de establecer con claridad y de manera adecuada medidas que se condigan con estos parámetros.
BIBLIOGRAFÌA:
[1] Resolución Conjunta (Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) nº 16/MJGGC/20. Disponible en https://documentosboletinoficial.buenosaires.gob.ar/publico/ck_PE-RES-MJGGC-MSGC-MJGGC-16-20-5851.pdf
[2] Esta definición es una abstracción de la literatura relevante. Sobre el paternalismo jurídico se recomienda la lectura de: Alemany García, Macario (2005). El concepto y la justificación del paternalismo. Tesis de doctorado. Universidad de Alicante, Facultad de Derecho; Diertelen, Paulette (1988). “Paternalismo y Estado de Bienestar” en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, pp. 175-194; Camps, Victoria (1988) “Paternalismo y bien común” en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, pp. 195-202; Dworkin, Gerald (1983). “Paternalism”. Sartorius, Rolf (comp.). Paternalism. Minneapolis: University of Minessota Press, pp. 19-34; Dworkin, Gerald (1983). “Paternalism: some Second Thoughts”. Sartorius, Rolf (comp.). Paternalism. Minneapolis: University of Minessota Press, pp. 105-112; Feinberg, Joel (1985). Offense to Others. Nueva York: Oxford University Press; Feinberg, Joel. (1980). “The Idea of a Free Man”. Rights, Justice, and the Bounds of Liberty (Essays in Social Philosophy). Nueva Jersey. Princeton University Press; Feinberg, Joel. (1983). “Legal Paternalism”. Sartorius, Rolf (comp.). Paternalism. Minneapolis: University of Minessota Press, pp. 3-18; Feinberg, Joel. (1986). Harm to Self. The Moral Limits of the Criminal Law. Nueva York: Oxford University Press; Dworkin, Gerald (1995). The Theory and Practice of Autonomy. Nueva York: Cambridge University Press; Nexis-Abeledo Perrot, 2008; Garzón Valdés, Ernesto (1988). “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?” en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, pp. 155-173; Garzón Valdés, Ernesto (1993). “Intervencionismo y paternalismo”. Garzón Valdés, Ernesto. Derecho, ética y política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 379-399; Garzón Valdés, Ernesto (1988). “Sigamos discutiendo sobre el paternalismo” en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, pp. 215-219; Atienza, Manuel (1988). “Discutamos sobre paternalismo” en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, pp. 203-214.
[3] Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº14. Lanzieri, Silvano contra GCBA sobre Amparo – Otros. Expte. Nº 3045/2020-0
