Michael Luyo Castañeda
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magíster en Derecho Administrativo Económico por la Universidad del Pacífico y Diplomado en Libre Competencia por la Universidad Adolfo Ibáñez, Chile. Actual docente en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad San Martin de Porres y ha sido docente en la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección Intelectual del INDECOPI.
I. Introducción
En nuestro país, las entidades de la Administración Pública tienen entre sus funciones labores de vigilancia, control y ejecución de la regulación que se emite. Sin embargo, tales entidades no cuentan con una política general de cumplimiento y ejecución transversal. En particular, cada entidad tiene su propio marco legal y sus propias prácticas de ejecución de la regulación e inspección, teniendo como norma general a la Ley de Procedimiento Administrativo General, la cual solo se refiere a estos temas de manera general a través de principios y estándares (OCDE, 2018).
Al respecto, cabe destacar que, para alcanzar el cumplimiento de las regulaciones, resulta necesario que éstas se ejecuten de forma efectiva (OCDE, 2019). En relación con ello, es importante mencionar que, desde la óptica regulatoria, existen dos enfoques tradicionales respecto de la aplicación normativa, los cuales son concebidos como contrapuestos: (i) el enfoque persuasivo; y, (ii) el enfoque disuasivo.
La OCDE recomienda hacer cumplir las normas en base a principios de “regulación responsiva”, es decir las acciones de promoción del cumplimiento deban ser adecuadas al perfil y al comportamiento de los sujetos regulados (OCDE, 2019).
En el presente artículo, se buscará explicar los modelos previamente mencionados, la oportunidad que implica la regulación responsiva, así como algunas experiencias comparadas que podría considerarse para que las entidades peruanas opten por este modelo de cumplimiento normativo.
II. Estrategias tradicionales para lograr el cumplimiento de la regulación
En nuestro país, los reguladores pueden utilizar técnicas y mecanismos para lograr el cumplimiento de una determinada regulación, desde el uso de la negociación o la persuasión en un extremo, hasta el uso de métodos coercitivos o punitivos (Falla, 2009).
Al respecto, existen dos estrategias diferenciadas para exigir el cumplimiento de la regulación. Por una parte, el modelo de observancia, el cual tiene como objetivo asegurar tal cumplimiento, recurriendo a medios que induzcan su conformidad o tomando acciones para prevenir las violaciones a la norma sin la necesidad de detectar, procesar y sancionar a los infractores. Y, por otra parte, el modelo de disuasión, el cual tiene como objetivo asegurar el cumplimiento de la normativa con la detección de las infracciones a la misma, determinando quién es responsable y sancionando tales conductas. Ello, a fin de inhibir futuras infracciones por parte de aquellos que son castigados e inhibir posibles violaciones a la normativa por parte de aquellos que podrían estar inclinados a infringir la normativa si los infractores no fueran sancionados (Reiss, 1984).
En atención a lo anterior, resulta necesario identificar las características esenciales de ambos modelos:
(i) La estrategia de disuasión.
La estrategia sancionadora o disuasiva («deterrence strategy»), es un estilo basado en la confrontación y la sanción de los comportamientos que infringen las normas, pues considera que los regulados actúan de manera racional, por lo que son capaces de responder a incentivos, Así, si los infractores son detectados y sancionados con frecuencia y severidad, serán disuadidos de infringir la normativa en el futuro (Gunningham, 2010).
Las sanciones pueden ser materializadas de diferentes formas y modos desde la perspectiva de la estrategia sancionadora o disuasiva. Sin embargo, en el ámbito del derecho administrativo, la sanción tiene características definidas. En particular, tal sanción puede ser definida como una retribución negativa establecida por el ordenamiento jurídico e impuesta por una entidad de la Administración Pública como consecuencia de la realización de una conducta que infringe una norma administrativa (Bermudez, 2024).
En relación con lo anterior, desde la perspectiva del derecho administrativo, la finalidad de la sanción es disuadir y castigar una conducta ilícita, teniendo dos efectos: (i) disuasivo, debido a que busca evitar que se continúen cometiendo en el futuro la conducta sancionada, tanto por el infractor como por terceros; y, (ii) correctivo, debido a que suspende la comisión de la conducta infractora y retorna a la sociedad en un estado de equilibrio (Gómez et. al., 2010).
(ii) La estrategia de persuasión.
Según la estrategia de persuasión («compliance strategy»), la infracción de las normas no debe explicarse únicamente por consideraciones de maximización de beneficios por parte de los infractores, sino que debe considerarse varias razones alternativas, tales como errores honestos, accidentes o malas interpretaciones de las normas. Por tal motivo, este enfoque promueve un estilo conciliador en la ejecución de las normas, el cual se basa en la creencia de que la mejor manera de lograr el cumplimiento normativo es mediante la persuasión que por la amenaza de sanciones. Así se acentúa la cooperación en lugar de la confrontación y la conciliación en lugar de la coerción, basándose principalmente bajo un enfoque de tolerancia regulatoria (Oded, 2012).
Desde esta perspectiva, por ejemplo, las autoridades competentes promueven el envío de comunicaciones a los sujetos regulados sobre las posibles infracciones, así como reciben respuestas y brindan retroalimentación a tales sujetos (Ochoa, 2016).
Además, entre los métodos de cooperación basados desde la estrategia de persuasión podemos identificar a los siguientes: (i) mayor discreción para que los inspectores tomen decisiones durante la ejecución de sus actividades, para que puedan cumplir roles, tales como un inspector persuasivo o un consultor aclaratorio; y, (ii) el regulador coopera con un sujeto regulado hasta que se presenten defectos y se busca evitar el incumplimiento de las normas (Shapiro y Rabinowitz, 1997).
III. La estrategia alternativa para lograr el cumplimiento normativo: regulación responsiva
En 1992, Ian Ayres y John Braithwaite señalaron que “una regulación exitosa es establecer una sinergia entre el castigo y la persuasión. El castigo estratégico asegura que la persuasión regulatoria es algo que debe ser tomado en cuenta. La persuasión legitima el castigo como razonable, justo e incluso algo que puede generar remordimiento o arrepentimiento” (Ayres y Braithwaite, 1992).
La estrategia propuesta por tales autores ha sido denominada “regulación responsiva”, la cual actualmente es considerada como el nuevo santo grial de la modificación de comportamientos, siendo una propuesta teórica que considera que a las agencias reguladoras les resulta imposible detectar y ejercer el cumplimiento normativo de todas las infracciones que les corresponde fiscalizar, por lo que es necesario que se incentive a los destinatarios de tal regulación a cumplir voluntariamente con ella. De este modo, la “regulación responsiva” busca estimular los niveles máximos de cumplimiento con la regulación (Mudfi, 2020).
En particular, un principio central de la «regulación responsiva» es que el cumplimiento es más probable cuando una agencia reguladora opera una pirámide de ejecución explícita: que inicie con acciones persuasivas y se intensifican con respuestas más punitivas donde los esfuerzos de control anteriores no habían logrado asegurar el cumplimiento.
Figura 1
Fuente: Ayres y Braithwaite (1992)
En la Figura 1, se observa que la base de la pirámide implica una estrategia de persuasión (como resulta ser la imposición de una recomendación o una carta de advertencia), el cual va escalando en función de los incumplimientos, lo cuales permiten utilizar una estrategia más dura o punitiva (como resulta ser la imposición de una multa o la revocación de una licencia).
Figura 2
Fuente: Ayres y Braithwaite (1992)
En la Figura 2, se observa que se debe buscar y ofrecer la autorregulación a las industrias en primera instancia, pero que, si se verifica incumplimientos, se debe intensificar el enfoque y avanzar a través de autorregulación para ordenar la regulación con castigo discrecional y finalmente, ordenar la regulación con castigo no discrecional.
De acuerdo con lo anterior, se desprende que antes de imponer castigos severos, las instituciones deben intentar primero persuadir a los agentes mediante diferentes tipos de mecanismos preventivos, por lo que tales instituciones deben contar con una gama de estrategias e implementarlas de manera efectiva a fin de generar en los administrados una actitud positiva de cooperación con las entidades públicas y sus objetivos (Bonifaz y Montes, 2015).
En relación con lo anteriormente expuesto, la OCDE destaca que existe evidencia sólida acerca de que la regulación responsiva produce mejores resultados que un esquema de sanciones (OCDE, 2019). Además, dicha estrategia permite mostrar a la sociedad y al mercado que el objetivo principal es lograr el cumplimiento efectivo de las normas, antes que la imposición de multas (Ochoa, 2016).
IV. Entidades extranjeras que han optado por el modelo regulación responsiva
A nivel de derecho comparado, existen agencias que destacan por la implementación de estrategias de cumplimiento normativo distintas a las tradicionales.
a. Modelo de cumplimiento de la Australian Taxation Office
En el año 1998, la Australian Taxation Office (ATO) introdujo en el ámbito tributario el modelo piramidal en que se fundamenta el concepto de regulación responsiva. En particular, el modelo de cumplimiento normativo de la ATO combina eficazmente las pirámides regulatorias (Van der Heijden, 2020):
Figura 3
| Posturas motivacionales | Estrategia de cumplimiento | Estrategias regulatorias |
| Desconexión (el individuo o grupo ha decidido no cumplir) | Persecución | Regulación por mandato (no discrecional; usar toda la fuerza de la ley) |
| Resistencia (el individuo o grupo no quiere cumplir) | Auditoría con/sin sanción | Regulación por mandato (discrecional; disuadir mediante la detección) |
| Capitulación (el individuo o grupo intenta cumplir sin tener éxito) | Evaluación en tiempo real, revisiones de registros | Autorregulación forzada (ayuda para cumplir) |
| Compromiso (el individuo o grupo está dispuesto a hacer lo correcto) | Educación, prestación de servicios (conveniencia, acceso, elección, control) | Autorregulación (hacer que el cumplimiento sea fácil) |
Fuente: ATO / Hofmann et. al. (2008)
De esta manera, el modelo de cumplimiento normativo utilizado por la ATO es una forma estructurada de comprender y mejorar el cumplimiento de las empresas (contribuyentes). Dicho modelo, permite a la autoridad a comprender los factores que influyen en el comportamiento de las empresas y a aplicar la estrategia de cumplimiento más adecuada.
b. Política de auditoría de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América
La Política de Auditoría de la Agencia de Protección Ambiental de EE. UU. (EPA) denominada “Incentives for Self- Policing: Discovery, Disclosure, Correction and Prevention of Violations” proporciona incentivos para descubrir voluntariamente infracciones de las regulaciones ambientales. Para beneficiarse de tales incentivos, las empresas reguladas deben descubrir las posibles infracciones voluntariamente, informar de inmediato a la EPA, así como corregirlas inmediatamente y prevenir la repetición de futuras infracciones ambientales.
Los incentivos consisten en reducir significativamente las sanciones, abstenerse de enjuiciamiento penal y reducir sus solicitudes de informes de auditoría para iniciar investigaciones de cumplimiento normativo. Al respecto, se ha destacado que tal política es una estrategia que busca cumplir los objetivos de regulación con tanta libertad como sea posible y aceptable, para reducir la carga de inspección de la EPA tanto como sea posible, siendo un ejemplo de estrategia de autorregulación forzada (Van der Heijden, 2020).
V. Ideas finales
En el contexto peruano, las instituciones públicas tienen la oportunidad de adoptar el modelo de regulación responsiva como una herramienta clave para mejorar el cumplimiento de las normas. Este enfoque, que equilibra la aplicación estricta de la ley con la cooperación y la educación, permite a las entidades reguladoras adaptarse a las circunstancias específicas de cada caso, promoviendo así una mayor efectividad en la regulación.
Implementar la regulación responsiva en el Perú podría generar varios beneficios. Tales como una mayor flexibilidad en la aplicación de la normativa, ajustando las estrategias de cumplimiento según la disposición de los actores a cumplir con la ley. Además, esto podría llevar a una reducción en los costos y a una mejora en la relación entre las entidades reguladoras y los regulados.
Finalmente, este modelo podría fomentar un cambio cultural en las instituciones públicas, incentivando un enfoque más proactivo y colaborativo, en lugar de uno meramente punitivo. De esta manera, las instituciones podrían lograr una mayor legitimidad y aceptación social, lo que, en última instancia, contribuiría a un mejor cumplimiento normativo y a un fortalecimiento del Estado de Derecho en el país.
Bibliografía
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