Juan Manuel Indacochea [1]
Máster en Propiedad Intelectual y Comercio por el CEIPI de la Universidad de Estrasburgo
En virtud a la reciente modificación a la NOM-051 de la Ley General de Salud de México, sobre etiquetado frontal para alimentos y bebidas no alcohólicas[2], a partir del próximo 1 de octubre empresas alimentarias como Bimbo, Kellogg’s y Frito Lay tendrán que despedirse de sus clásicos personajes, como el Osito Bimbo, Chester Cheetos, el Tigre Toño de Zucaritas, Melvin de Choco Krispis, el Capitán Crunch de Cap’n Crunch o los Pingüinos de Marinela.[3]
La modificación a la NOM-051 de la Ley General de Salud de México –que sigue a la Ley Súper 8 de Chile[4]– prevé un nuevo etiquetado de sellos de advertencia octogonales de color negro en caso el alimento o bebida no alcohólica contenga altos niveles de calorías, azúcar, sodio o grasas (trans y saturadas)[5]. Asimismo, dispone que los productos que tengan uno o más sellos de advertencia de azúcares altas o grasas saturadas ya no podrán incluir personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades o deportistas.
Sin embargo, según César Enríquez Morán, director de la Asociación Americana de Marketing (AMA) de México, la precitada modificación generará una transferencia del costo –de la disminución de la capacidad publicitaria y el subsiguiente efecto sobre las ventas– al consumidor.[6]
Además de esta importante razón económica, probablemente la medida adoptada no resulte razonable a la luz del Test de Proporcionalidad por no constituir la alternativa menos gravosa, que afecte menos otros derechos (e.g., la libertad de creación publicitaria[7]), y por consiguiente por no pasar el denominado “análisis de necesidad”[8]. En efecto, a efectos de alcanzar el fin perseguido por la medida, bastaría con la inclusión de los sellos de advertencia octogonales de color negro.
Adicionalmente, quien elige en relación con esta clase de productos alimenticios, a fin de cuentas, es el padre o madre de familia (no el menor de edad), por lo cual debe aplicarse el estándar del “consumidor razonable”, el cual incluso era anteriormente identificado con el “buen padre de familia”, derivado del latín “bonus pater familias”[9]. En otras palabras, quien adquiere este tipo de productos es generalmente un consumidor prudente y diligente, atento, preocupado por los bienes o intereses (e.g., nutrición de su familia) que le fueron confiados como si fueran propios, a diferencia del consumidor medio u ordinario.
El hecho de que en ocasiones algunos bebés hayan fallecido ahogados con su propia comida no amerita prohibir toda publicidad asociada a personajes infantiles en la oferta de productos alimenticios para bebés. De igual manera, no porque algún padre o madre negligente haya descuidado a su hijo mientras iba en andador cerca de las escaleras, ocasionando con su negligencia el accidente del menor, sería razonable impedir que los andadores se promocionen con motivos infantiles.[10]
En relación con los cereales, cabe recordar el célebre caso de un abogado de California que demandó a Kellogg’s porque se dio cuenta –tardíamente– de que su producto “Froot Loops” no contenía fruta. El Juez determinó que la marca “Froot Loops” no puede razonablemente interpretarse en el sentido de que implique que un cereal está hecho de fruta real[11], ni que sugiere la presencia de fruta real.[12]
Posteriormente, Janine Sugawara demandó a PepsiCo dado que supuestamente habría comprado el cereal “Cap’N Crunch” con “crunchberries” toda vez que pensó que contenía fruta de verdad. El Juez de la Corte Distrital del Distrito Este de California se pronunció en favor del fabricante, explicando que un “consumidor razonable” sabría que los “crunchberries” no son frutas (“berries”) reales.[13]
De igual manera, un Juez de la Corte Distrital del Distrito Central de California determinó que un “consumidor razonable” no se dejaría engañar, creyendo que las galletas en caja de Kraft contienen una cantidad significativa de vegetales, por el simple hecho de que el producto se comercialice como “hecho con vegetales reales” (“made with real vegetables”) e incluya imágenes de vegetales en la caja, toda vez que un “consumidor razonable” estará familiarizado con el hecho de que las galletas en caja no están compuestas principalmente de vegetales frescos[14].
En consecuencia, el estándar aplicable a los productos preenvasados es aquel del “consumidor razonable”[15], el cual conlleva a dejar cierto margen para la creatividad publicitaria, en el entendimiento de que no se trata de un consumidor descuidado ni idiota, que se deje engañar fácilmente. En otras palabras, un “consumidor razonable” no creería que un producto en caja realmente pudiera contener fruta fresca en su interior sólo porque en la caja aparezcan imágenes de frutas frescas. De igual manera, un “consumidor razonable” tampoco podría considerar que el consumo de un producto preenvasado sea recomendable para la salud o nutrición de sus hijos, únicamente a causa del personaje infantil que aparece en el empaque o envase, toda vez que éste ya incluye sellos de advertencia octogonales de un color suficientemente llamativo.
Todos estos casos emblemáticos de la jurisprudencia estadounidense fueron resueltos de acuerdo al estándar del “consumidor razonable” (“reasonable consumer”), en contraposición al criterio del consumidor medio u ordinario, en el entendimiento que quien adquiere estos productos es un consumidor razonablemente diligente e informado, que lee las etiquetas antes de comprar.
Cabe destacar que en todos los casos comentados el consumidor demandante siempre fue un adulto, no un menor. Evidentemente, un buen padre o madre de familia (“bonus pater familias”), un “consumidor razonable”, se fijará en los sellos de advertencia del producto alimenticio que adquiere para sus hijos y, por consiguiente, será consciente del riesgo que podría ocasionar su ingesta en exceso a largo plazo. Por tanto, en caso de obesidad o diabetes sobrevenidas no se frustraría ninguna expectativa errónea del consumidor en relación con la salud y nutrición de su familia.
De no aplicarse el estándar del “consumidor razonable”, es decir, de ampararse el criterio del consumidor medio u ordinario, en la práctica se estaría permitiendo que el consumidor diligente e informado subsidie a aquel que no actúa de manera prudente. De esta manera, se eliminarían los incentivos para una conducta responsable por parte del consumidor y, como se señaló inicialmente, probablemente conllevaría a una transferencia del costo –de una eventual disminución de las ventas– al consumidor.
Adicionalmente, es preciso destacar que nadie puede derivar un derecho de su propia negligencia. La lógica subyacente tras este principio radica en el entendimiento de que los problemas de consumidores recibiendo un producto o servicio distinto al que deseaban tiene básicamente dos (2) causas: (i) la falta de información por parte de los proveedores; o, (ii) la falta de diligencia por parte de los propios consumidores.[16]
A este respecto, cabe indicar que, como consecuencia de los Principios de Soberanía del Consumidor y de Buena Fe, comprendidos en el Artículo V del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor[17], no se protege al consumidor negligente o descuidado. En otras palabras, no se ampara la propia negligencia del consumidor descuidado con su propia salud, quien adquiere por cuenta propia el riesgo de contraer diabetes u obesidad. No cabe proteger a un consumidor negligente contra el riesgo que él mismo asume, consciente o inconscientemente.
En conclusión, cabe replantearse seriamente qué sentido tendría sobreproteger al consumidor de productos preenvasados más allá de lo razonable, afectando innecesariamente la libertad de creación publicitaria, eliminando incentivos para elegir productos alimentarios de manera diligente y, a fin de cuentas, transfiriendo el costo de una eventual disminución de las ventas al propio consumidor.
[1] Máster en Derecho Internacional por la Universidad de Paris-Nanterre. Abogado por la PUCP. Ex Consultor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
[2] Modificación a la NOM-051 de la Ley General de Salud de México, publicada el viernes 27 de marzo de 2020 en el Diario Oficial de la Federación (DOF).
[3] Milenio 2020, “¡Adiós al osito Bimbo! Empresas tienen 5 años para cambiar a nuevos empaques”, 27 de marzo de 2020 [URL: https://www.milenio.com/negocios/nuevo-etiquetado-es-un-hecho-empresas-tienen-5-anos-para-cambiarlo].
[4] Decreto N° 13/2015, que modifica Decreto Supremo N° 977, de 1996, “Reglamento sanitario de los alimentos”, promulgado el 16 de abril de 2015 y en vigor a partir de 27 de junio de 2016. Véase, al respecto, Milenio 2020, “Etiquetado chileno en dulces, el modelo que México quiere seguir” [URL: https://www.milenio.com/negocios/mexico-quiere-seguir-etiquetado-de-dulces-de-chile], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
[5] El Demócrata, “Después de 70 años, hoy el osito Bimbo dice adiós”, 28 de marzo de 2020 [URL: https://democratacoahuila.com/2020/03/28/despues-de-70-anos-hoy-el-osito-bimbo-dice-adios/], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
[6] Rodríguez, Alejandra, “¿Qué implica decirle ‘adiós’ al Osito Bimbo, a Chester Cheetos y al Tigre Toño?”, en El Financiero, 1 de abril de 2020 [URL: https://elfinanciero.com.mx/empresas/dile-adios-al-osito-bimbo-chester-cheetos-y-al-tigre-tono-y-preparate-para-pagar-mas-por-sus-productos], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
[7] Véase, Corte de Casación de la República Francesa, Sala Civil 1, Société GIP c. association Croyances et libertés, Audiencia Pública de 14 de noviembre de 2006 (Pourvois 05-15822 et 05-16001) [URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007055276], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
[8] Conforme al análisis de necesidad (sub-test del Test de Proporcionalidad), la medida será constitucional sólo si no existe otra alternativa, que buscando la misma finalidad, restrinja menos los derechos afectados.
[9] En Francia, por ejemplo, la Ley de 4 de agosto de 2014 consagra “la igualdad real entre mujeres y hombres”, suprimiendo la expresión “buen padre de familia” (“bon père de famille”) de diversos códigos, entre los cuales cabe destacar el Código del Consumo, en cuyo artículo L.314-8, primer párrafo, las palabras “buen padre de familia” (“bon père de famille”) fueron remplazadas por la palabra “razonables” (“raisonnables”). Le Monde, “Comment le «bon père de famille» vient de disparaître du code civil”, 21 de agosto de 2014 [URL: https://www.lemonde.fr/vie-quotidienne/article/2014/08/21/comment-le-bon-pere-de-famille-vient-de-disparaitre-du-code-civil_6003843_5057666.html], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
[10] Ejemplo prestado de Bullard, Alfredo, “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”, en Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Vol. 6 N° 10 (2010), p. 6 [URL: https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/76], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
[11] US District Court, E.D. California, Videtto v. Kellogg USA, 2009 WL 1439086, at *3-*4 (E.D. Cal. May. 20, 2009).
[12] US District Court, C.D. California, McKinnis v. Kellogg USA, 2007 WL 4766060, at *4-*5 (C.D. Cal. Sept. 19, 2007).
[13] US District Court, E.D. California, Sugawara v. PepsiCo, Inc., N° 2:08-cv-01335-MCE-JFM, 2009 WL 1439115 (E.D. Cal. May. 21, 2009).
[14] US District Court, C.D. California, Red v. Kraft Foods, Inc., N° 10-cv-1028, 2012 WL 5504011, at *3 (C.D. Cal. Oct. 25, 2012). Véase también, US District Court, N.D. California, Manchouck v. Mondelez Int’l Inc., N° 13-cv-2148, 2013 WL 5400285, at *1-3 (N.D. Cal. Sept. 26, 2013), aff’d, 603 F. App’x 632 (9° Cir. 2015).
[15] Véase, Silverman, Cary, “In Search of the Reasonable Consumer: When Courts Find Food Class Action Litigation Goes Too Far”, en University of Cincinnati Law Review, Vol. 86 (1) [URL: https://scholarship.law.uc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1239&context=uclr], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
[16] Bullard, Alfredo, “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”, Op. Cit., p. 10.
[17] Ley N° 29571, “Código de Protección y Defensa del Consumidor”, publicada el 2 de septiembre de 2010 [URL: https://www.indecopi.gob.pe/documents/20195/177451/CodigoDProteccionyDefensaDelConsumidor%5B1%5D.pdf/], consulta realizada el 6 de abril de 2020.
