José Luis Mandujano Rubín
Doctor en Derecho. Magister en Gestión Pública por la EUCIM-España, con estudios de Master en Contratación Pública por la UCLM-España. Autor del libro «El delito de colusión».
- Introducción.
Con fecha 12 de marzo del 2020, entro en vigencia el D.S. N° 008-2020-SA, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Sanitaria en el estado peruano, por la existencia del COVID-19, y se dispuso obligatoriamente la implementación de medidas sanitarias que deben adoptar las entidades públicas y privadas, norma que se prolongó su vigencia hasta el 07-12-2020 conforme al D.S. N° 027-2020-SA. En ese sentido, a efectos de dar estricto cumplimiento a la emergencia sanitaria, con fecha 16 de marzo del 2020, entró en vigencia el D.S. N° 044-2020-PCM, se declaró el Estado de Emergencia en el estado peruano, y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena) por las graves circunstancias a consecuencia del COVID-19, asimismo, se suspendió el ejercicio de derecho constitucionales previsto en los incisos 9), 11), y 12) del art. 2° de la Const. P.P., el mismo que se prolongó hasta el 31-07-2020, conforme al D.S. N° 116-2020-PCM, y está vigente de manera limitada hasta la fecha (cuarentena focalizada).
Esta nueva situación de emergencia sanitaria, fue calificado en el ámbito público conforme un evento de fuerza mayor que trasciende todas las relaciones de derecho público conforme se desprende del comunicado OSCE N° 005-2020; empero en el ámbito de derecho privado, no se hizo un pronunciamiento legislativo expresó a efectos de calificar o imputar la pandemia con un evento de fuerza mayor o fortuito que genere afectaciones en las relaciones jurídicas privadas por imperio de la ley, por el contrario, en el marco del principio de libertad contractual, se dejó a los sujetos adopten los acuerdos y declaraciones de voluntad más convenientes.
En este contexto, se advierte que las sociedades no son ajenas a los efectos de la pandemia, en vista que el estado de emergencia y la emergencia sanitaria conllevando primero a paralizar las actividades económicas por más de ciento seis días calendarios, y la reactivación progresiva de ciertas actividades económicas, y otras que por su naturaleza que involucra aglomeramiento de personas que aún no se autoriza su reinicio como son las no mencionadas en el anexo del D.S. N° 157-2020-PCM, que aprueba la Fase 4 de la reanudación de actividades económicas ; esto ha generado que afrontemos una crisis económica que muchas sociedades no han podidos afrontar y por ende adopten la decisión de disolverse e iniciar el procedimiento de liquidación de la sociedad, verbigracia, la publicación de boletines del diario El Peruano de fecha 24/10/2020, que contiene comunicados de disolución y liquidación de sociedades y en solo un día se ha publicado que siete empresas han iniciado el procedimiento de disolución y liquidación (Boletín Oficinal 24/10/2020). Este hecho nos genera la interrogante si la crisis economía que se está padeciendo por pandemia es una causal de disolución de la una sociedad, y si la respuesta es afirmativa, a qué tipo de causal valida de disolución corresponde invocar.
- La disolución de las sociedades anónimas y sus implicancias.
La disolución de las sociedades anónimas se encuentra regulada en la sección IV Título I, específicamente del artículo 407° al 412° de la LGS. En términos del profesor Francisco REYES, la disolución significa el final de la personería jurídica de la sociedad, la resolución de las relaciones obligacionales en que sea sujeto y la finalización de las actividades que forman parte de su objeto social (2006: 329); el profesor José HIDALGO, compara la disolución como la muerte de la persona jurídica (2019: 622); Enrique ELIAS, precisa que la disolución es el acto jurídico que da inicio el procedimiento de liquidación de la persona jurídica, como consecuencia de los supuestos previsto en el estatuto o en la ley (2015:584); en ese sentido se entiende que la disolución es la institución jurídica societaria que tiene como objetivo dar inicio de la extinción de la sociedad.
Se debe precisar que la disolución es el primer paso de la extinción, Francisco REYES, indica que la disolución trae como consecuencia a la liquidación y está a la extinción; la liquidación es el estado legal que queda la compañía, por virtud del cual debe reducir sus bienes a dinero, pagar sus deudas y, finalmente, distribuir el remanente de los activos entre los asociados, y por último la extinción que es la conclusión de todas las operaciones jurídicas y económicas atinentes a la compañía y el cumplimiento de la plenitud de las formalidades que la ley establece para que el ente jurídico desaparezca definitivamente ante socios y terceros (2006: 329); en esa misma línea de pensamiento Enrique ELIAS (2015: 585).
Es por estas razones que el profesor Hernando MONTOYA, precisa que la sociedad se crea por la convergencia de la voluntad, y su inscripción en los registros de personas jurídicas y da lugar a su creación, dicha persona jurídica tiene vida propia e independiente; permanece en tiempo hasta que se produce su extinción con la cancelación de la partida registral (2003: 1274).
- De las causales de disolución válidas y vigentes.
El art. 407° de la LGS, regula nueve causales de disolución de la sociedad, y el art. 408° casuales específicas de disolución, y en el proyecto de LGS, se regula ocho causales de disolución, suprimiéndose las causales previsto en el inciso 3) y 8) del art. 407° de la Ley aún vigente, y creando la causal de disolución por falta de ejercicio de la actividad o paralización de sus órganos que haga imposible su funcionamiento, durante dos ejercicios anuales, completos y consecutivos.
Teniendo en consideración la crisis económica generado por la pandemia COVID-19, que conllevo adoptar medidas de protección sanitarias como la declaratoria del estado de emergencia sanitaria, y el estado de emergencia, consideramos que dichos hechos si son causales validas de disolución de una sociedad, en vista que este hecho de fuerza mayor, genera la imposibilidad física y jurídica de la continuidad y sostenimiento de la sociedad, en determinados casos, o su falta de sostenimiento en la mayoría, y más aún la no materialización de sus fines objetivos y pacto social, más si el pronóstico más óptimo indica que la recuperación economía se retomara en un aproximado de dos años Amalia FENSORE y Luciano CORBELLA (13-05-2020); por lo que genera válidamente su extinción, ya que el empresario debe adoptar la decisión de disolver a efectos de no incurrir en una situación de insolvencia insubsanable y cancelar las deudas con los activos y cumplir con sus accionistas, es más, si la decisión no es tomada oportunamente, la magnitud de las pérdidas hará inviable el pago de las obligaciones y se complicará la situación de la empresa; en este orden de ideas, la situación económica no es la óptima y no se supera la crisis, es necesario planificar la salida del mercado ordenada, cumpliendo las obligaciones con los acreedores, antes de que se incremente el desbalance patrimonial y enfrentar la quiebra judicial o concursal que terminará con la extinción y determinación de responsabilidades de los socios;
Habiéndose determinado que la pandemia si es una causal valida de disolución de la sociedad, es necesario ahora determinar que causal es la aplicable para invocar su disolución y evitar incurrir en cuestionamientos por disolución incausada o ilegal; al respecto consideramos que a primera vista existe siete causales que aparentemente pueden ser invocada para disolver la sociedad, y estas son los previsto en los numerales 2), 3), 4), 5), 6), 8) y 9) del art. 407° de la LGS; los mismos que son necesario analizar para determinar su aplicabilidad.
a) La invocación de disolución por imposibilidad manifiesta de realizar el objeto de la sociedad:
Dicha causal se regula en el numeral 2) del artículo 407° de la LGS, Francisco REYES, precisa que existen múltiples circunstancias que una compañía no puede seguir desarrollando su objeto social, “Piénsese, por ejemplo, es la expedición de una medida oficial que prohíba la importación de los insumos básicos e insustituibles para cumplir con el objeto. Lo propio sucederá si la sociedad se dedica en forma exclusiva a explotar una patente, que el estado ya no lo prorroga su vigencia, el agotamiento de una mina o la destrucción de los bienes de una compañía.” (2006: 366); en ese se mismo sentido Enrique ELIAS, precisa que la mera dificultades u obstáculos transitorios no debe ser tomados como supuestos de agotamiento del objeto social, la imposibilidad debe ser física o jurídica, siendo la imposibilidad física cuando por circunstancias de hecho no puede desarrollarse las actividades propias de la sociedad, y será jurídica cuando el propio ordenamiento jurídico impida o prohíba realizar su objeto (2015: 587).
El profesor José HIDALGO, discrepa con sus colegas anteriores y considera que esta causal es abierta y que su determinación de imposibilidad de realizar el objeto de la sociedad corresponderá a la junta general o al órgano que haga sus veces, por ende, es muy dificultoso determina cuando estamos ante una imposibilidad manifiesta recomendado que en lugar de aplicar esta causal se invoque la disolución voluntaria (2016:626).
Es indicar que esta causal no puede ser confundida con una causal de suspensión, en ese sentido tenido en cuenta que no se ha emitido norma que prohíba definitivamente o perpetuo adquisición de ciertos, bienes o prestación de servicios, y teniendo en cuenta que la recuperación económica ser recobrara su vigencia en el plazo de dos años aproximadamente, se infiere que dicha causal no puede ser aplicable en el presente caso, tanto más, si la falta de financiamiento o sostenimiento de la empresa no es causal de imposibilidad manifiesta de realizar el objeto de la sociedad.
b) La invocación de disolución por continuada inactividad de la junta general:
Esta causal tampoco puede ser invocada teniendo en cuenta la línea jurisprudencial contenido en la Casación N° 959-2015-Lima, de fecha 25-11-2005, “…no ha realizado junta general (actividad) alguna referida a la aprobación de balance general u estados financieros o que verse sobre temas relativos al objeto social. Quinto.- Siendo ello así, es de verse que el artículo 407 inciso 3) de la Ley General de Sociedades se encuentra debidamente interpretado, máxime cuando no se ha acreditado que la inactividad de la junta general obedezca a un caso fortuito o fuerza mayor”. Al respecto el proyecto de LGS precisa que dicha inactividad debe corresponder dos ejercicios anuales, completos y consecutivos, por ende, dicha causal es inaplicable.
c) La invocación de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado:
Esta causal puede ser invocada y dependerá del rubro de la empresa y el impacto que la emergencia sanitaria y estado de emergencia sufrió la sociedad, y que dicho perjuicio reduzca el patrimonio neto a menos de la tercera parte del capital pagado, y siempre que no se pueda optar i) resarcimiento de perdidas, ii) reducción de capital, y iii) aumento de capital, José HIDALGO (629).
d) La invocación de disolución por acuerdo de la junta de acreedores o quiebra:
Dicha causal tampoco puede ser invocada per se en vista que la misma es un procedimiento administrativo a solicitud de los acreedores y no de los socios, sujeto a lo dispuesto en el Ley N° 27809 o el procedimiento de quiebra sujeto a los alcances del art. 99 al 101 de la Ley Concursal.
e) La invocación de disolución por falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida:
El Tribunal Registral mediante Resolución N° 2008-2017-SUNARP-TR-L, de 07-06-2017, preciso que “La disolución por falta de reconstitución de pluralidad de socios en el plazo señalado en la Ley General de Sociedades se inscribe en virtud de constancia o documento similar emitido por la gerencia de la sociedad, en la que se precisa la fecha en la cual se ha perdido la pluralidad de socios y que la misma no ha sido reconstituida dentro del plazo referido. Además, deberá presentar la documentación que acredite el nombramiento del liquidador”. En ese sentido, dicha causal si puede ser invocada en caso de fallecimiento en tiempo de pandemia del socio que genera la falta de pluralidad de socios, y que dicha condición no ha sido reconstituida en el plazo de seis meses.
f) La invocación de disolución por acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria:
La causal de disolución voluntaria, si es posible aplicar en vista que la misma se sujeta a las conveniencias según sus propios intereses de la sociedad.
g) La invocación de disolución por cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad:
Este presupuesto tampoco puede ser invocado en vista que es necesario que dicho supuesto haya sido previamente fijado en el pacto social, o el estado o convenio de socios registrados, previo a la pandemia.
- Conclusión. –
Consideramos que la pandemia COVID-19 sí es una causal valida de disolución de la sociedad por ser un hecho de fuerza mayor conforme fue considerado en las normas de Derecho público, pero debe ser adoptada tenido en cuenta que es una vía valida ante la situación económica no óptima y no se pueda superar la crisis, y antes de que se incremente el desbalance patrimonial y enfrentar la quiebra judicial o concursal que terminará con la extinción y determinación de responsabilidades de los socios.
Consideramos además que las únicas causales que se puede invocar para la disolución de la sociedad aplicables por motivos de pandemia son las previstas en los numerales 2), 4), 6), y 8) del art. 407° de la LGS, y las causales previsto en el numeral 1), 3), 5), 7), y 9) resultan ser atípicas a la pandemia.
BIBLIOGRAFÍA
Elías, E. (2015). Derecho Societario Peruano. Gaceta Jurídica.
HIDALGO, J. (2019) Comentarios a la Ley General de Sociedades. Tomo 2. Jurista Editores.
H (2003). Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Gaceta Jurídica.
Resolución N° 2008-2017-SUNARP-TR-L, de 07-06-2017
Resolución N° 2008-2017-SUNARP-TR-L, de 07-06-2017
REYES F. (2006). Derecho Societario. Tomo II. Segunda Edición. Editorial TEMIS-Colombia.
https://diariooficial.elperuano.pe/boletinoficial
https://www.erreius.com/actualidad/10/comercial-empresarial-y-del-consumidor/Nota/729/pensando-la-empresa-post-coronavirus-aspectos-legales-societarios-humanos-y-de-estrategia-empresarial FENSORE A. y CORBELLA L. (13-05-2020)
