Darwin D. Delao Lizardo
Abogado por la Universidad San Juan Bautista y estudiante de Maestría en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Cesar Vallejo
SUMARIO: 1. Introducción, 2. Derecho a la salud, 3. Reanudación de actividades, 4. Protocolos de seguridad y recojo, 5. Con o sin guantes, 6. Conclusión.
- Introducción
Era un domingo no muy cotidiano. Juan sale a comprar a la pollería de la esquina el típico pollo a la brasa; paga en caja y pide al mesero que le despache un cuarto de pollo, parte pierna. Como suele suceder, hay que esperar unos minutos hasta que se concrete el pedido y se tenga la delicia culinaria entre las manos. En la suculenta espera Juan se percata de que el ayudante del cocinero, aquel que se encarga de añadirle las papas fritas al pollo, está sin guantes. En ese preciso momento, saca su teléfono móvil y perenniza aquel momento no tan placentero y, como es propio de los tiempos modernos, dicha imagen circula por las denominadas redes sociales fomentando todo tipo de opiniones, a favor y en contra.
El anterior relato sería solamente parte de la anécdota si no fuera por las circunstancias actuales en la cual nos desenvolvemos: un estado de emergencia nacional a causa de la COVID-19.
¿Debió el ayudante de cocina tener puesto los guantes? ¿Es irrelevante el uso de aquel implemento? ¿La norma sanciona dicha conducta?
No es novedad que el presente año se haya manifestado en apariencia desgarradora, compleja y que va a costar enormemente sobrellevarlo. Es de conocimiento general que la pandemia [1] está afectando gravemente nuestro país y el mundo. En medio de este hecho, el Presidente de la República, en representación del Estado peruano y conforme a sus atribuciones constitucionales, ha emitido una serie de normas [2] para contrarrestar o, por lo menos, resistir dignamente esta crisis sanitaria. Si bien se decretó el estado de emergencia de manera temprana, este se ha ido extendiendo constantemente por medio de sucesivos decretos supremos, tal es así que en la actualidad todavía subiste dicho estado de excepción [3].
La declaratoria de un estado de excepción está expresamente establecida en el artículo 137° de nuestra Constitución. Allí se precisa todas las condiciones y complicaciones de dicho estado de excepción e, incluso, se nombra expresa y claramente qué derechos quedan restringidos y suspendidos [4].
Con el transcurrir de las semanas la cuarentena declarada en un inicio, más drástica y extrema, se fue extendiendo y transformando hasta convertirse en una cuarentena focalizada [5], más flexible y permisiva.
La situación descrita al inicio se dio en este contexto.
- Derecho a la salud
Para muchos, ese hecho debe resultar anecdótico y no debería ser tomado en cuenta; pero para otros es de suma importancia, ya que de por medio está la salud de las personas, reconocida constitucionalmente como un derecho fundamental [6] y más aún en este contexto, que venimos siendo asolados por una pandemia que está dejando secuelas imborrables con un alto índice de mortalidad [7] en nuestro país y en el mundo, sin dejar de lado que dicha afección es altamente contagiosa [8] y la persona lo puede contraer fácilmente según los estudios que hasta el momento se están realizando.
Corresponde analizar, en nuestra normativa nacional, si dicha conducta es legalmente relevante o no.
Para ello debemos recurrir a la Constitución. Como señalamos en líneas anteriores, esta reconoce a la salud como derecho fundamental. Asimismo, el supremo intérprete de la Constitución también lo ha reafirmado, por ejemplo, en la sentencia del Exp. Nº 03425-2010-PHC/TC-Lima [9] (caso Carlos Gonzales La Torre), la misma que en el fundamento 6 dice expresamente:
Si bien es cierto que el derecho a la salud no se encuentra contenido en el capítulo de derechos fundamentales de la Constitución, también es cierto que su inherente conexión con los derechos a la vida, a la integridad personal y el principio de dignidad de la persona, lo configura como un derecho fundamental innegable y necesario para el propio ejercicio del derecho a la vida.
En ese mismo sentido se expresa la Ley General de Salud [10], que en el artículo I de su Título Preliminar dice:
La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
También es preciso mencionar que el Estado es el encargado de diseñar la Política Nacional de Salud lo cual es de vital importancia pues el contexto lo amerita. La Carta Magna lo dice claramente:
Artículo 9º.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
- Reanudación de actividades
Luego de varios meses de confinamiento, el Estado aprobó la normativa para que las actividades económicas se vayan reanudando progresivamente, ya que estas fueron suspendidas (salvo las denominadas esenciales) como consecuencia de la declaratoria de emergencia.
Es así que en el mes de mayo, mediante el Decreto Supremo N° 080-2020-PCM [11], se aprobó el tan esperado plan de reactivación de actividades económicas. Como se sabe, en nuestro país casi el 70% de la población tiene un trabajo de carácter informal [12], por lo que la reanudación de actividades era muy esperada por este sector
Entre las diversas actividades comprendidas en el anexo del Decreto Supremo mencionado se encuentra el rubro de:
- Restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio (con propia logística del establecimiento y protocolo de seguridad y recojo en local).
La norma era clara: solo comprendía la entrega de los pedidos a domicilio, es decir, mediante el modo de “delivery” [13]. y el recojo en el local encargado de expender los productos culinarios.
- Protocolos de seguridad y recojo
Para que los locales de expendio de comida puedan operar, debían de cumplir ciertas condiciones. Es así que el 8 de mayo de 2020, mediante Resolución Ministerial Nº 142-2020-PRODUCE [14], se aprueba el “Protocolo de restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio (con propia logística del establecimiento y protocolo de seguridad y recojo en local)”.
Dicho protocolo, anexado a la Resolución Ministerial, establece varias recomendaciones y obligaciones, pero para los fines del presente artículo queremos destacar el siguiente:
- Aspectos generales del servicio:
Los Restaurantes y Servicios Afines que opten por brindar el servicio establecido en el presente protocolo deben:
(…)
- Cumplir la R.M. N° 822-2018/MINSA “Norma sanitaria para el Funcionamiento de Restaurantes y Servicios Afines” y la R.M. N° 250-2020-MINSA “Guía técnica para los Restaurantes y Servicios Afines con modalidad de servicio a domicilio.
Como podemos apreciar, nos remite a otras dos resoluciones, una emitida mucho antes (2018) y la otra (2020) en pleno estado de emergencia. Abordaremos estas resoluciones más adelante.
En necesario destacar un punto importante contenido en el “Protocolo de restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio (con propia logística del establecimiento y protocolo de seguridad y recojo en local)”, que transcribimos a continuación:
- Medidas preventivas de bioseguridad y operatividad:
La empresa debe implementar las medidas preventivas de bioseguridad y operatividad establecidas en el presente protocolo de acuerdo a las condiciones particulares de cada uno de sus locales.
8.1. Equipos de protección de personal (EPP):
- Los EPP de bioseguridad empleados se componen principalmente de los siguientes elementos: guantes, cofia, mascarillas, lentes de protección y delantal plástico.
- Los EPP de bioseguridad son usados en función al riesgo de la actividad que realiza el personal y son entregados diariamente por la empresa.
- Realizar el cambio de los EPP diariamente o cada vez que sea necesario.
Nota: El uso de guantes no exime el lavado de manos y aplicación de la solución desinfectante. (El subrayado es nuestro).
- Con o sin guantes
Al inicio del presente trabajo narramos el caso de Juan, un comensal común y corriente, protagonista de un hecho considerado anecdótico para algunos y trascendental para otros. Llegado a este punto de la argumentación ¿Debía, el ayudante de cocina tener puestos los guantes o no?
Como mencionamos anteriormente el “Protocolo de restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio (con propia logística del establecimiento y protocolo de seguridad y recojo en local)” exige el cumplimiento de dos Resoluciones Ministeriales: la R.M. N° 822-2018/MINSA y la R.M. N° 250-2020-MINSA.
A su vez, la Resolución Ministerial que aprueba el mencionado protocolo no señala la obligatoriedad del uso de los guantes, solo indica que son parte del equipo de protección personal. Por tal motivo, es necesario revisar las dos resoluciones a las que nos remite el protocolo.
La Resolución Ministerial N° 822-2018/MINSA, denominada “Norma sanitaria para el funcionamiento de restaurantes y servicios afines” y publicada el 10 de setiembre de 2018, precisa:
6.3 Manipuladores de alimentos:
El personal que realiza las operaciones vinculadas a la preparación, elaboración y servido de alimentos debe cumplir las siguientes disposiciones sanitarias:
(…)
6.3.2 Higiene:
Mantener una rigurosa higiene personal, el cabello limpio y recogido, no llevar artículos de uso personal (aretes, collares, «piercing «, pulseras, reloj, celular, llaves, lapiceros, entre otros).
Mantener las manos limpias con uñas cortas y sin esmalte.
No fumar ni comer durante las operaciones con alimentos.
6.3.3 Vestimenta:
La vestimenta (gorro, mandil, calzado, otros) debe ser de uso exclusivo para el área de trabajo y cubrir la ropa de uso personal.
La vestimenta debe mantenerse limpia y en buen estado de conservación, debiendo el personal del área de cocina utilizar preferentemente colores claros. (El subrayado es nuestro).
Como podemos apreciar, no menciona para nada el uso o empleo de guantes o similares.
Como señalamos anteriormente la Resolución Ministerial N° 250-2020-MINSA, denominada “Guía técnica para los restaurantes y servicios afines con modalidad de servicio a domicilio” se publicó durante el estado de emergencia (03 de mayo de 2020). Esta norma establece:
6. Disposiciones Sanitarias Específicas
(…)
6.3. Del empaque y reparto
El encargado de envasar y empaquetar el alimento, lo realiza previo lavado y desinfección de manos, debiendo entregar el empaque al repartidor en la zona de despacho (mostrador).
El repartidor debe asegurarse que el contenedor o caja se encuentren desinfectados, se lava y desinfecta las manos y procede a recoger el empaque conteniendo el alimento preparado culinariamente de la zona de despacho, verificando que esté correctamente cerrado, luego lo acondiciona en el contenedor o caja para transportarlo en un vehículo (motorizados, bicicletas, entre otros) o a pie.
Tanto el encargado de envasar y empaquetar los alimentos como el repartidor, deben llevar protector buco nasal, tener cabello cubierto y las manos (con o sin guantes) limpias y desinfectadas, así como uñas cortas y limpias, sin heridas infectadas o abiertas. (El subrayado es nuestro).
Es esta resolución la que nos aclara las dudas, al afirmar que tanto el personal que envasa y empaca debe estar con las manos limpias y, de acuerdo al sentido literal, “con o sin guantes” (nótese que se emplea la conjunción disyuntiva “o”[15]). Es decir deja a la facultad y criterio del trabajador el emplearlas o no.
- Conclusión
Estamos seguros de que el presente año va a ser inolvidable, pues ni en nuestras más terribles pesadillas nos imaginamos lo que iba a suceder: todos confinados, manteniendo distancia de las otras personas y empleando aditamentos e implementos que solo eran usados por algunos profesionales.
Consideramos, luego de haber desarrollado el tema, y a modo de recomendación, que se deben tomar las mayores precauciones para, de esa manera, evitar el contagio de tan temido virus.
No estaría demás adoptar ciertas medidas como el uso de guantes a pesar de que la norma no lo obliga, sobre todo si se va manipular alimentos destinados para el consumo humano. De esa manera podemos conservar mejor nuestra salud y la de nuestros seres queridos; pues como diría José Saramago “solo las páginas de los libros tienen vuelta, las de la vida, no[16]”.
[1 ] La Real Academia la define como una “enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”.
[2] La primera de ellas el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (15 de marzo de 2020), Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19:
Artículo 1.- Declaración de Estado de Emergencia Nacional Declárese el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendario, y dispóngase el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.
Dicho decreto fue ampliado temporalmente mediante los Decretos Supremos Nº 051-2020-PCM, Nº 064-2020-PCM, Nº 075-2020-PCM, Nº 083-2020-PCM, Nº 094-2020-PCM, Nº 116-2020-PCM y Nº 135-2020-PCM; y precisado o modificado por los Decretos Supremos Nº 045-2020-PCM, Nº 046-2020-PCM, Nº 051-2020-PCM, Nº 053-2020-PCM, Nº057-2020-PCM, Nº 058-2020-PCM, Nº 061-2020-PCM, Nº 063-2020-PCM, Nº 064-2020-PCM, Nº 068-2020-PCM, Nº 072-2020-PCM, Nº 083-2020-PCM, Nº 094-2020-PCM, Nº 116-2020-PCM, Nº 129-2020-PCM, Nº 135-2020-PCM y Nº 139-2020-PCM.
El último de ellos es el Decreto Supremo Nº 146-2020-PCM, que en su artículo 1 dice: Prorróguese el Estado de Emergencia Nacional (…) a partir del martes 01 de setiembre de 2020 hasta el miércoles 30 de setiembre de 2020, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.
Durante la presente prórroga del Estado de Emergencia Nacional queda restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo de la Constitución Política del Perú.
[3] Se debe tener en cuenta que el artículo 137º de nuestra Constitución contempla dos tipos de estados de excepción: estado de emergencia y estado de sitio.
[4] Artículo 137º.- 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
[5] Decreto Supremo Nº 135-2020-PCM (31 de julio de 2020): Decreto Supremo que prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19
“Artículo 2.- De la Cuarentena Focalizada
(…)
2.2 Dispóngase el aislamiento social obligatorio (cuarentena) en los departamentos de Arequipa, Ica, Junín, Huánuco y San Martín, así como en la provincia de Tambopata del departamento de Madre de Dios, en las provincias del Santa, Casma y Huaraz del departamento de Ancash, en las provincias de Mariscal Nieto e Ilo del departamento de Moquegua, en la provincia de Tacna del departamento de Tacna, en las provincias de Cusco y La Convención del departamento de Cusco, en las provincias de San Román y Puno del departamento de Puno, en la provincia de Huancavelica del departamento de Huancavelica, en las provincias de Cajamarca, Jaén y San Ignacio del departamento de Cajamarca, en las provincias de Bagua, Condorcanqui y Utcubamba del departamento de Amazonas, y en las provincias de Abancay y Andahuaylas del departamento de Apurímac, en los cuales está permitido el desplazamiento de las personas únicamente para la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales, así como para la prestación de servicios de las actividades económicas autorizadas a la entrada en vigencia del presente decreto supremo.
[6] Artículo 7º.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa.
[7] https://canaln.pe/actualidad/coronavirus-peru-confirmar-primer-muerto-enfermedad-n408811 https://www.bbc.com/mundo/noticias-51705060 (consultado el 05/09/2020).
[8] https://www.lavanguardia.com/comer/al-dia/20200814/32843/oms-hay-pruebas-covid-19-contagie-traves-alimentos.html (consultado el 05/09/2020).
[9] https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03425-2010-HC.html (consultado el 05/09/2020).
[10] Ley Nº 26842, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de julio de 1997.
[11] Decreto Supremo que aprueba la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19:
Artículo 1.- Aprobar la “Reanudación de actividades” 1.1 Apruébese la “Reanudación de Actividades” conforme a la estrategia elaborada por el Grupo de Trabajo Multisectorial conformado mediante la Resolución Ministerial Nº 144-2020-EF/15, la cual consta de cuatro (04) fases para su implementación, las que se irán evaluando permanentemente de conformidad con las recomendaciones de la Autoridad Nacional de Salud.
[12] https://gestion.pe/opinion/la-informalidad-en-el-peru-y-el-covid-19-noticia/?ref=gesr (consultado el 05/09/2020).
[13] Anglicismo que se usa para referirse al reparto o entrega a domicilio. https://www.fundeu.es/recomendacion/delivery-alternativas-en-espanol/ (consultado el 05/09/2020).
[14] Para revisar la Resolución Ministerial y el respectivo protocolo: https://www.gob.pe/institucion/produce/normas-legales/563125-142-2020-produce (consultado el 05/09/2020).
[15] La Real Academia define la disyunción como la “relación de alternancia o exclusión entre dos o más términos”.
[16] SARAMAGO, José. “El cuaderno”, Alfaguara, Madrid, 2009, p. 23.
