Ángela Escobar
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda Especialización en Derecho Administrativo por la misma casa de estudios. Asociada del área laboral del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Perez, Abogados.
- Antecedentes.-
El término “Compliance” proviene del derecho anglosajón y significa “cumplimiento”, “obediencia”, “respeto” (Silvina Bacigalupo, 2021). La función del Compliance es asumir tareas de prevención, detección y gestión de riesgos, a través de la implementación de programas, todo ello con la finalidad de promover y fomentar el cumplimiento normativo y buenas prácticas en el marco de la organización empresarial (ASCOM, 2017).
El contexto del origen y la evolución del Compliance es extenso y excede los alcances de este artículo. Sin embargo, para contextualizar el concepto del Compliance, podemos remontarnos a los años 70 y 90, en Estados Unidos, cuando ocurrieron casos controvertidos de corrupción política, sobornos de funcionarios, financiación de partidos políticos que afectaron a compañías transnacionales (Bacigalupo, 2021). Se identificó que más de 400 compañías de los Estados Unidos realizaron pagos ilegales a oficiales de gobiernos extranjeros y partidos políticos para asegurar algún tipo de acción favorable a favor de aquellas[1]. En este contexto, en 1977 se publicó la Ley de Prácticas Corruptas en el extranjero (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA) con la finalidad de prevenir el soborno de funcionarios extranjeros.
Por otro lado, en el Perú, la figura del Compliance, principalmente en el ámbito penal, tiene su fundamento en diversas disposiciones normativas. Primero, la Ley 27693 crea la Unidad de Inteligencia Financiera y, entre otros aspectos, la obligación de las entidades financieras de implementar un sistema de prevención del delito de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Luego, la Ley N° 30424 y sus modificaciones regulan las causales de eximentes y circunstancias atenuantes a la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de delitos de cohecho activo genérico, lavado de activos, minería ilegal, crimen organizado, entre otros, si es que la persona jurídica adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención de los delitos mencionados o para reducir el riesgo de su comisión.
En este contexto, la introducción del Compliance, en el ámbito peruano, surge principalmente como respuesta a las normas que regulan la responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas, con la finalidad de evitar incurrir en responsabilidad legal a través de Programas de Cumplimiento.
- Compliance laboral.-
En el ámbito laboral, el establecimiento de programas de prevención y cumplimiento de las normas laborales y/o protocolos internos tiene como finalidad evitar o disminuir las probabilidades de que la Compañía se encuentre en escenarios que generen pasivos laborales (multas administrativas y/o demandas laborales), así como riesgos reputacionales. Por ejemplo, un empleador recibe denuncias de hostigamiento sexual y/o acoso laboral, pero no activa los protocolos de atención por desconocimiento o negligencia.
En temas de seguridad y salud en el trabajo, establecer programas de prevención y cumplimiento podría, en determinados supuestos, eximir de responsabilidad del empleador ante la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Aunque la tendencia es considerar que el empleador es responsable de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, existen pronunciamientos judiciales que establecen que el empleador que haya adoptado las medidas de seguridad y salud en el trabajo no necesariamente es responsable de los daños ocasionados.
El Compliance laboral debe comprender la planificación de las medidas de prevención frente a los riesgos laborales más recurrentes en la organización, así como los potenciales en un escenario razonable. Por ejemplo, las empresas del comercio al por mayor, actividades inmobiliarias, industrias manufactureras encabezan la lista de los principales sectores en donde el número de casos registros por hostigamiento sexual es mayor[2]. Por tanto, en dichos sectores se debería reforzar la adopción de medidas preventivas en temas de hostigamiento sexual y la capacitación a su personal y a los órganos encargados de la investigación.
Tomando en cuenta la experiencia comparada[3], el programa de Compliance laboral debería tomar en consideración, como mínimo, los siguientes elementos:
A) Medidas de prevención
La implementación de las medidas de prevención supone que el empleador conozca la normativa laboral aplicable a su sector y, principalmente, los riesgos laborales vinculados con el personal subordinado.
Según la Asociación Española de Compliance, los riesgos deben categorizarse, según su relevancia, priorizando y administrando razonablemente sus recursos para prevenir, detectar y gestionar a través del Programa.
¿Cómo identificar los riesgos? Definitivamente las áreas de recursos humanos juegan un rol fundamental para medir el grado de satisfacción del personal vinculado con los aspectos remunerativos, el clima laboral, los conflictos internos, quejas recurrentes, alta rotación, renuncias silenciosas, entre otros.
Las denuncias anónimas a través de los canales internos o externos del empleador son una fuente importante de conocimiento de los riesgos asociados a la operación. El número y complejidad de las inspecciones llevadas a cabo por la SUNAFIL y/o los procesos laborales también ayudan a identificar las áreas y/o procesos donde hay mayor criticidad.
Como parte de las medidas de prevención, como mínimo, el Programa de Compliance debería verificar lo siguiente:
- Que la organización cuente con un reglamento interno de trabajo[4] y código de ética actualizado, en donde se contemple las principales obligaciones de trabajo y faltas laborales.
- Que la organización haya distribuido y delegado el cumplimiento de las obligaciones laborales a través de una matriz de responsabilidad o protocolos internos. En dichas matrices se determinan los puestos que elaboran, ejecutan, supervisan y toman decisiones.
- Que la organización haya implementado canales de atención de quejas o denuncias, internos y externos, que permitan enfrentar los casos de hostigamiento sexual. Las compañías con 20 o más trabajadores estan obligadas a implementar políticas internas para prevenir y sancionar el hostigamiento sexual.
- Que la organización haya regulado los métodos para garantizar la confidencialidad de la información de las denuncias de hostigamiento sexual o acoso laboral, así como las medidas para proteger a los denunciantes y testigos de represalias.
- Que la organización haya establecido protocolos para tratar y prevenir conflictos de intereses y manejo de información confidencial.
- Que la organización haya implementado un programa de verificación y control del cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo. En estos casos, las responsabilidades deberían estar distribuidas, considerando las implicancias penales derivados del incumplimiento.
B) Medidas de detección
La función del Compliance puede llevarse a cabo tanto por un órgano unipersonal como colegiado y en cualquier caso corresponde a una función interna de la organización empresarial; sin perjuicio de la posibilidad de que pueda externalizarse la ejecución de partes del Programa de Compliance (ASCOM, 2017).
Para la prevención de incumplimientos laborales de gravedad como hostigamiento sexual, acoso laboral, robo de los bienes del empleador, entre otros, es necesario contar con un canal de denuncias internos y/o externo, que aseguren el tratamiento confidencial de la información. Los “Canales Éticos” de las Compañías son un medio a través de las cuales se puede reportar conductas o situaciones que sean considerados como malas prácticas, así como incumplimientos a las políticas de diversidad e inclusión, prevención ante el hostigamiento sexual, así como el Código de Ética.
Adicionalmente, es importante capacitar a los mandos medios y altos sobre su obligación de reportar aquellos supuestos que podrían suponer contingencias laborales para la Compañía. Por ejemplo, el jefe de área recibe denuncias informales de hostigamiento sexual y/o acoso laboral, pero no activa los protocolos de atención por desconocimiento o negligencia. La omisión del empleador puede ser el sustento para demandas por daños y perjuicios por parte de las víctimas, además del riesgo reputacional.
Se discute si las denuncias deben ser anónimas o si es suficiente con que sean confidenciales. La denuncia confidencial debería garantizar la reserva del denunciante (si es que el empleador establece adecuadamente los mecanismos de protección); mientras que el principal beneficio de las denuncias anónimas es la posibilidad de proteger a los denunciantes de eventuales represalias internas en el lugar de trabajo, aunque presenta el problema práctico de que no existe el testigo y/o víctima principal (Silvina Bacigalupo, 2021).
C) Medidas de reacción
Las áreas de Compliance o Comité de Ética que reciben la denuncia llevan a cabo las investigaciones para determinar si existe incumplimiento normativo. Nada obsta para que las áreas de recursos humanos puedan llevar a cabo investigaciones complementarias o que aporten en la investigación del área de Compliance.
El informe final de investigación será el insumo para que el área de recursos humanos inicie, de ser el caso, la aplicación de medidas disciplinarias, incluido el despido. De optar por el despido, la organización deberá otorgar al trabajador el plazo de 6 días (despido por conducta) para que ejerza sus descargos y posterior a ello efectuar el despido si el trabajador no logra desvirtuar la falta. En el caso del personal de confianza y/o dirección, no necesariamente termina en el inicio del procedimiento de despido. En su lugar, se podría optar entre el retiro de confianza o mutuo disenso (dependiendo de la complejidad del caso).
En el caso de denuncias por hostigamiento sexual, la norma laboral atribuye la al Comité de Intervención Frente al Hostigamiento Sexual la competencia para investigar la queja. Por lo tanto, el área de Compliance o Comité de Ético no podría arrogarse dicha función. Sin embargo, esto no impide que puedan realizar investigaciones preliminares, las cuales posteriormente serán derivadas al Comité de Intervención Frente al Hostigamiento Sexual.
D) Medidas de seguimiento
Para Silvina Bacigalupo, “el cuarto y último pilar de un programa de Compliance es el seguimiento, verificación y actualización del programa de prevención. Un programa de cumplimiento no es estático, sino que requiere de actualización permanente” (2021).
El seguimiento es tan importante como la prevención. Es necesario que las medidas de prevención y reacción sean revisadas cada cierto tiempo para respaldar el Programa, identificar nuevos riesgos y/o reforzar los puntos débiles.
Finalmente, es importante tener en consideración que la interpretación de las normas laborales se enriquece por las sentencias judiciales y/o pronunciamientos del Tribunal de Fiscalización Laboral. La abundante casuística permite fortalecer continuamente las medidas preventivas.
Referencias bibliográficas
[1] Para más información: Revisar el Apéndice de información sobre la Ley de los Estados Unidos de Prácticas corruptas en el extranjero.
[2] Según el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en el 2024, el 64% de los casos registrado de hostigamiento corresponde al sector del comercio al por mayor y menor, el 40% corresponde a las actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler, el 35% a las industrias manufactureras, el 19% al transporte, almacenamiento y comunicaciones y el 16% a la agricultura.
[3] “Para poder cumplir con dicho objetivo un programa de cumplimiento consta de cuatro elementos esenciales a las que el Código penal hace referencia en su art. 31 bis 5: medidas de prevención, medidas de detección, medidas de reacción y medidas de seguimiento. A su vez, cada una de estas fases se componen de diversos «elementos»” (Silvina Bacigalupo, 2021, p. 268).
[4] Para el caso de los empleadores con más de 100 trabajadores, la implementación del reglamento interno es obligatorio.
Bibliografía
Asociación Española de Compliance (2017). Libro blanco sobre la función de Compliance.
Bacigalupo, S (2021). Compliance. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. 21, pp. 260-276. https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/6348/4941
