Marco Antonio Cerna Catacora
Asesor Legal, socio en el estudio jurídico kss abogados.
Sumario
1. La Información Publica Notarial
2. Controversia Judicial
2.1. Copias Simples
2.2. Costo Real y Razonable
3. La información confidencial que genera el notario
4. Conclusiones
- La información pública notarial
De acuerdo con el Tribunal Constitucional un notario público comparte la naturaleza de un funcionario público [1] por la información que genera en las actividades que realiza, como autenticar documentos, certificar hechos, conservar la información generada, otorgarles la calidad de públicos a documentos privados, tramitar procesos no contenciosos, entre otros. Sin embargo; el notario no es una autoridad o funcionario público [2] porque actúa por cuenta propia en sus actividades notariales, sin que tales actos representen al Estado o lo comprometan [3].
La información generada en la actividad notarial es pública [4]; por tanto, se encuentra bajo el alcance del derecho fundamental de acceso a la información.
- Controversia judicial
El acceso público a la información pública que genera el notario sigue siendo materia de análisis, actualmente en los juzgados constitucionales de Arequipa se cuestionan algunos aspectos: a) si el notario debe o no expedir copias simples, y b) si el costo de reproducción de la información solicitada debe ser S/0.10. por hoja.
2.1. Copias simples
De acuerdo con el Decreto Legislativo del Notariado, el notario puede expedir testimonio, boleta, partes y copias certificadas de la información que genera y que se encuentre en su archivo notarial [5]; sin hacer referencia a la expedición de copias simples; al mismo tiempo, tampoco existe norma legal que impida al notario expedirlas; de modo que, si nadie está obligado de hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que esta no prohíbe, es probable que el notario pueda emitir copias simples de la información pública que conserva, siempre que este hecho no afecte ningún derecho.
2.2. Costo real y razonable
En cuanto al costo de reproducción debemos tomar en cuenta que; una notaría pública no es una entidad de la administración pública, no representa al Estado y que ni el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública ni su reglamento son de aplicación a ésta [6]; por lo que, el costo real no debe limitarse solo a la reproducción de la información pública que estas normas establecen sino que debe alcanzar todos los costos razonables que el acto de reproducción de la información genera.
El costo de reproducción de la información pública solicitada para las instituciones que pertenecen a la administración pública es de S/0.10 por hoja, salvo particulares excepciones; verbigracia, la entrega de planos de habilitación urbana en municipalidades.
Aplicar esa regla y ese monto en las notarías públicas les genera un evidente perjuicio económico porque no se ajusta a un costo real, las notarías no pertenecen a la administración pública y no reciben fondos del Estado; por ende, no pueden asumir un costo social como particulares. El costo real y razonable es un criterio recogido en la Constitución e incluso, por organismos internacionales.
En esa línea tenemos:
– El informe anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que considera la aplicación de tarifas razonables a quienes soliciten información [7].
– La Constitución del Perú establece como derecho fundamental de la persona, recibir la información pública solicitada asumiendo el costo que supone el pedido [8].
Entonces, existe un criterio jurídico general que refiere un costo real y razonable; y este criterio debe aplicarse en la identificación de costos en los que incurre un notario para la gestión física o virtual de acceso a la información pública, desde la solicitud hasta la entrega de la información; los factores que deberían considerarse son: a) el personal que se encargue de la gestión de acceso a la información pública o el incremento de las funciones, la capacitación y el tiempo remunerado del personal que ya está contratado pero que debe encargarse de la gestión; es decir, alguien que reciba la solicitud de acceso, que gestione la solicitud, alguien que busque la información solicitada, que reproduzca la información, que gestione la entrega de la información y que atienda los reclamos ya sea por el acceso negado a un tipo de información pública restringida o confidencial, un acceso indebido o cualquier otra circunstancia, b) la energía eléctrica que se emplea en los formularios físicos o digitales de solicitud, en la búsqueda manual o digital, en la reproducción física o digital de los documentos solicitados, en la coordinación física o virtual y en todo el proceso de gestión de acceso a la información, c) los insumos (tinta, papel, sellos, grapas, etc.) que se emplean para la solicitud de acceso, para la reproducción de la información, para la acreditación de entrega de la información solicitada, como garantía de cumplimiento. Si hablamos de una gestión de acceso a la información pública digitalizada debemos, también, considerar: d) un software/programa que facilite la búsqueda de la información y de un personal que ejecute dicho programa, f) la digitalización de toda la documentación e información, anterior y actual, g) la adquisición de un correo electrónico institucional que use el área de acceso a la información pública, h) controles de seguridad informáticos que limiten el acceso solo al personal responsable, i) la encriptación de la información, j) el back up o soporte de duplicado de la información para evitar o cubrir perdidas, k) asegurar el servicio permanente de internet, l) el almacenamiento digital, energía eléctrica, entre otros.
Estos costos fijos y variables, son elementales para establecer un costo real, sin considerar la ganancia, pues debe tenerse presente que tratándose de entidades del Estado estas no tienen fines de lucro, a diferencia de una notaría pública que sí tiene animus lucrandi, es una entidad privada que brinda servicios públicos y no es subvencionada por el Estado.
No debemos ignorar que estos costos variarían según el protocolo de seguridad o gestión que se aplique en la notaría para la gestión de acceso a la información solicitada, considerando que se trata de la protección de un derecho fundamental y que la información requiere de un cuidado y tratamiento especial.
Evidentemente, este costo no debe ser elevado o convertirse en una barrera para el acceso; sino que debe ser un costo real y razonable que se ajuste a cada realidad de la institución que lo brinde, a la forma que se otorga esa información y al tipo de información que se brinda. Un debido análisis de costos consideraría más factores, como el de mantenimiento o infraestructura por la gestión de acceso a la información pública en la actividad notarial.
Incorporar el servicio de acceso a la información pública a un costo de diez céntimos por hoja en la actividad notarial generaría perdida, lo cual obligaría a derivar el sobrecosto a otros servicios notariales. Si el Estado establece, para su propia gestión de acceso a la información pública, que la reproducción en copia simple de la información tenga un costo de diez céntimos por hoja, no es porque ese sea su costo real sino que; 1) como Estado se encuentra obligado a brindar ese derecho fundamental, 2) en términos sociales, los beneficios a largo plazo de facilitar el acceso a la información pública superan con creces los costos que genera el ejercicio de este derecho 3) el mismo ciudadano con sus impuestos, arbitrios y tributos en general, hace posible que el Estado brinde ese servicio a un costo simbólico, no real ni de mercado.
- La información confidencial que conserva el notario
En las notarías públicas se celebran acuerdos, se generan derechos y obligaciones. Esta información consta en diferentes documentos y en su mayoría son elevados a escrituras públicas, que además de contener derechos y deberes, contiene información personal, protegida por el derecho de intimidad; y que es clasificada en el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública como información confidencial.
Todas las escrituras públicas contienen información personal como: nombre y apellido, DNI, estado civil, edad, domicilio, correo electrónico, numero de celular, cuentas bancarias, información familiar, datos patrimoniales, y dependiendo de la naturaleza del acto los datos que contienen pueden ser más o menos personales, su contenido proporciona una idea de la forma de vida y de la capacidad económica de las partes que suscriben, sobre todo cuando se trata de acuerdos que vinculan derechos patrimoniales; es decir, contienen información que corresponde a la intimidad personal. De acuerdo con el artículo 17 inciso 5 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública aprobado por DS 21-2019-JUS, esta información confidencial es una excepción, es un límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pública [9].
El artículo 18 de la ley citada determina que solo pueden acceder a este tipo de información el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la Republica y el Defensor del Pueblo, y en particulares condiciones. [10]
La Constitución Política del Perú en el artículo 2 inciso 5 reconoce que es una excepción al derecho de acceso a la información, la información que pertenece a la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley, como la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
La reflexión sobre esta controversia social plantea las siguientes interrogantes:
– ¿toda la información pública que genera y conserva el notario público es de acceso público?
– ¿existe información reservada o confidencial en el acervo documental del notario público?
– ¿la información pública confidencial, como los datos personales que obran en las escrituras públicas, son de acceso público?
– ¿el acceso a la información que contiene una escritura pública vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal y privacidad individual de los dueños de los datos y/o los coloca en situación de riesgo?
– ¿los dueños de la información personal e íntima han autorizado o deben autorizar su tratamiento al notario y su acceso a otras terceras personas? – ¿el derecho de acceso a la información pública tiene mayor valor que el derecho a la intimidad personal?
– ¿las escrituras públicas contienen información pública parcial que es privada, íntima y/o personal cuyo acceso deba ser limitado y/o prohibido?
– ¿en mi calidad de titular de datos, puedo hacer responsable al notario por compartir mis datos personales sin mi autorización?
El TC es la entidad responsable de establecer un nuevo criterio jurídico que determine la forma en la debe que brindarse el acceso a la información pública sin afectar los derechos constitucionales de los involucrados; debe identificar la información pública confidencial que generan las notarías; establecer facultades a los notarios que les permita evaluar si la información pública contenida en su acervo documental es de acceso público o no; facultades que permitan la disociación de los datos personales del resto de la información contenida; pues son responsables de la información pública que custodian.
- Conclusiones
– Las notarías no son entidades de la administración pública, no son subvencionadas por el Estado y no representan a éste.
– Los notarios públicos generan información pública que debe ser de acceso público.
– Gran parte de la información que genera el notario contiene información personal protegida por el derecho a la intimidad.
– El derecho de acceso a la información pública no debe vulnerar el derecho a la intimidad personal.
Referencias
1 EXP. 0301-2004-HD/TC, demandante Juan Federico Palian Canchaya, 05 de marzo del 2004, f.j.4.
2 Reglamento del Decreto Legislativo 1049 aprobado por el DS. 010-2010-JUS, artículo 4: …“El notario no es funcionario público para ningún efecto legal”.
3 EXP. 3961-2008-PC-TC, demandante Nilo Adolfo Granica Nuñez, 15 de setiembre de 2008, f.j.5.
4 EXP. 0301-2004-HD/TC, Op. cit. f.j.4.
5 Decreto Legislativo 1049, publicado en El Peruano el 26 de junio del 2008, artículo 82.- Responsabilidad en la Expedición de Instrumentos Públicos
El notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.
Asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial…..
6 TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, artículo 9.- Personas jurídicas sujetas al régimen privado que prestan servicios públicos
Las personas jurídicas sujetas al régimen privado descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce.
7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, capitulo IV, Informe Sobre El Acceso a la Información en el Hemisferio, pág. 152, postulado 36.
El costo de la búsqueda y reproducción puede ser sustancial en el caso de ciertos pedidos, de modo que las leyes de acceso a la información pueden incluir disposiciones sobre la aplicación de tarifas razonables a quienes soliciten información. Sin embargo, el costo de obtener acceso a la información nunca debe ser tan elevado que disuada a los posibles solicitantes. Algunos Estados abordan el problema estableciendo una distinción entre los pedidos comerciales y privados y los pedidos de interés público
8 Constitución Política del Perú, artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho: […]
- A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. […]
9 TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública DS N°21-2019-JUS, artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial
El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente:
- La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución Política del Estado.
10 TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública DS N°21-2019-JUS, artículo 18.- Regulación de las excepciones Los casos establecidos en los artículos 15, 16, 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.
La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15, 16 y 17 son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo.[…]
