Ángel Arias Domínguez
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Extremadura
(España)
Se acaba de promulgar en España la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia. Quizá pueda tener interés para un lector “latino-hermano” que se subrayen, aunque sea brevemente, cuáles son sus puntos de interés más noticiables, aunque bien es cierto que sigue la línea continuista del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre.
Identificación del trabajo a distancia
Las disposiciones generales de la norma, arts. 1 a 4, se dedican a regular el ámbito de aplicación, las definiciones, y la igualdad de derechos en relación con los demás trabajadores de la empresa.
Se acude al concepto de desarrollo a distancia con “carácter regular” para reclamar la aplicación de la norma. Y se concreta en el 30 % de la jornada el porcentaje mínimo que ha de desarrollarse ‘fuera del centro de trabajo’ para considerarse trabajo a distancia. Así, se considerará tal: todo el que se desarrolle a distancia, y también aquel que ocupe, al menos, el 30 % de la jornada. De esta manera un trabajador puede ser considerado trabajador presencial y trabajador a distancia indistintamente, aplicándosele tanto el ET como esta norma, cuando desarrolla su actividad presencial y a distancia en no menos del 30 % de su jornada.
La clave del trabajo a distancia está en la denominación que se emplea para configurarlo: actividad laboral que se presta “en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por éste” de manera regular en el porcentaje concretado.
El espíritu de la norma es claro: el trabajador tiene los mismos derechos que el trabajador presencial, y no puede sufrir ningún tipo de “perjuicio” en ninguna de las condiciones de trabajo, incluyendo la remuneradora, por el ejercicio de su actividad a distancia. Objetivos, ambos, que se concretan de manera pormenorizada en el resto del articulado, con matices a veces difíciles de concretar y apreciar. Así, por ejemplo, en relación con las retribuciones tiene derecho a percibir todas las propias del grupo, puesto, nivel y funciones, y también aquellas relacionadas con “las condiciones personales”, los “resultados de la empresa” y “las características del puesto de trabajo”. Parece razonable el propósito legislativo, aunque en relación con las remuneraciones relacionada con las ‘características del puesto de trabajo’ puede causar algún que otro problema.
Dos matices más pueden comentarse. En primer lugar, y de manera muy razonable, el interés normativo en asegurar que el trabajador no sufra perjuicio alguno por “las dificultades, técnicas u otras, no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudiera producirse, sobre todo en caso de teletrabajo”. Aunque el propósito parece razonable, y, en todo caso, equiparable al que acontece en el trabajo presencial -cortes de luz, de suministro de internet, de falta de pedidos, etc.-, quizá hubiera sido deseable la implementación de algún mecanismo de control de esta circunstancia. Más que nada porque en el centro de trabajo el control empresarial sí se ejerce, diluyéndose éste en el ejercicio del trabajo a distancia, por más que la norma pretenda aquilatarlo y revitalizarlo con una mención específica, como veremos seguidamente.
Es importante subrayar que los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo la adaptación de jornada, previstos en el art. 38.4 del Estatuto de los Trabajadores, modificado recientemente por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
El “acuerdo” de trabajo a distancia.
El corazón del trabajo a distancia es el acuerdo voluntario entre trabajador y empresario, que será siempre por escrito, y que, obligatoriamente, debe contener determinadas menciones que puntualiza y detalla el art. 7 de la norma de forma exhaustiva.
Ello supone, en primer lugar, que el trabajo a distancia no puede ser impuesto, ni por vía del ‘ius variandi’ ni mediante las posibilidades que permite la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y, en segundo lugar, que debe garantizarse siempre la reversibilidad del acuerdo, es decir, la posibilidad de volver a ejercitar actividad laboral de manera presencial en el centro de trabajo.
El documento escrito debe formalizar siempre antes del comienzo de la actividad a distancia y debe incorporarse al contenido normativo del contrato, así como comunicarse -como si se tratase de una copia básica del contrato de trabajo- tanto a los representantes legales de los trabajadores, como a la oficina de empleo.
El contenido “mínimo” del acuerdo del trabajo a distancia es razonable. No parece faltar ninguna mención ni se echan de más las especificadas. Tres son las menciones más interesantes. En primer lugar, la necesidad de que se especifiquen los gastos que pudiera sufragar el trabajador así como el sistema de “cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa” así como “el momento y forma para realizar la misma”. En segundo lugar, la mención al porcentaje de distribución entre el trabajo presencial y a distancia. Y, en tercer lugar, la mención que realiza en relación con el “procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo de trabajo a distancia”, básicamente porque ataca uno de los problemas más vidriosos de la relación laboral.
Aunque no lo dice expresamente su artículo siete, por imposición del artículo 5.3 debe figurar en el contenido mínimo del acuerdo el plazo y los mecanismos de reversibilidad del trabajo a distancia.
Derechos de los trabajadores a distancia
Es razonable que la norma pretenda asegurar el ejercicio de derechos que se pueden ver comprometidos por la no presencia del trabajador en el centro de trabajo, como ocurre particularmente con el derecho a la formación y a la promoción profesional. Pero los aspectos más interesantes de esta regulación son: el de dotación de medios, el de atención precisa, y el de abono de gastos.
El trabajador tendrá derecho a “la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad”, indicándose en el acuerdo por escrito cuáles son éstos. El problema quizá no del todo resuelto es qué ocurre con aquellos materiales que aporta el trabajador para el ejercicio de su actividad.
Llama la atención el detalle que indica la norma en relación con “la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso del teletrabajo”. Se menciona así una circunstancia que puede dar lugar a problemáticas entre trabajador y empresario, aunque la norma señala que dicha atención “se garantizará”, con lo cual el compromiso empresarial debe ser claro y nítido.
Todos los gastos que le ocasionen al trabajador el trabajo a distancia deberán ser sufragados, por entero, por el empresario. Y se hace una mención a que los convenios colectivos “podrán” establecer mecanismos de concreción y compensación de los gas
La adecuación de los demás derechos que regula es la razonable para este tipo de actividad: se prevé una cierta flexibilidad en el horario de la prestación de servicios; particularidades en el registro horario; singularidades en la prevención de los laborales; y se prevé la garantía del derecho a la intimidad y protección de datos así como la desconexión digital.
De manera muy precisa se prevé que la empresa no puede exigir del trabajador ni la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos de su propiedad, ni tampoco que se utilicen los ya instalados para ejercicio de la actividad laboral.
La organización de estos derechos mediante lo que denomina «política interna» de uso de estos medios será uno de los elementos clave para el correcto funcionamiento del trabajo a distancia y la preservación de los derechos a la intimidad, la protección de datos, y la desconexión digital.
Derechos colectivos
La norma se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, así como a suministrar a la representación legal de estos los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa. El resto de derechos de índole colectiva son los que se suponen a este tipo de actividad, regidos bajo el principio de igualdad de derechos en relación con los trabajadores presenciales.
Dirección y control empresarial
Las personas trabajadoras se comprometen, -“deberán cumplir” dice la norma- a: ´) las exigencias derivadas de la protección de datos que implemente la empresa; ´´) las instrucciones sobre seguridad de la información suministrada por ella; y ´´´) a conservar los equipos o útiles suministrados por la misma.
El elemento más conflictivo es el que permite a la empresa implementar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos”. Aunque se prevé que en su adopción guardará la empresa “la consideración debida a su dignidad”, el día de día de este control va a ser complicado y va a generar conflictividad.
El trabajo a distancia en la negociación colectiva
Algo insuficiente son las previsiones de la Ley en este sentido. Es cierto que se prevé que la negociación colectiva pueda -no deba- identificar puestos, funciones, condiciones y duración de la jornada, la reversibilidad de la opción voluntaria, la jornada mínima presencial, y también la modulación del derecho a la desconexión digital, “así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular”. Pero, ni la Ley lo impone, ni siquiera se exige que la negociación colectiva contenga un contenido mínimo.
Quizá hubiera podido preverse que las empresas que utilicen el trabajo a distancia deban regular o organizar el contenido mínimo adicional del acuerdo de trabajo a distancia. Pero donde se echa de menos una decidida intervención convencional es dos temas: la vigilancia y control de la actividad laboral por la empresa; y el sistema de compensación de gastos cuando el trabajador aporte máquinas o útiles de trabajo telemático.
Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.
La Ley no es aplicable al personal al servicio de las AA.PP., desarrollándose su modalidad de trabajo a distancia mediante las previsiones de sus normas específicas.
Reclamación en trabajos a distancia
El desbocado carrusel de los procesos (laborales, en este caso) especiales tiene una manifestación adicional con esta norma, que innova creando un nuevo art. 138 bis en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para intentar -y dicho bien, intentar- encauzar las reclamaciones que se van a generar con la aplicación de esta norma. Aunque el asunto da para mucho más que un breve comentario, sí debe subrayarse que el problema de los procesos especiales no es tanto el de su funcionamiento técnico, sino el de su ámbito objetivo de aplicación, pues, y este es verdaderamente singular, no todos los problemas que genera la aplicación de la norma tiene encauzamiento mediante esta modalidad procesal, pues sólo ser para los problemas de “acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia”. Su excesivamente limitado ámbito de aplicación va a inflacionar el procedimiento común, que va tener que atender aquellas cuestiones del trabajo a distancia que no tiene relación con el acceso, la reversión o la modificación.
Conclusión.
La regulación del trabajo a distancia es suficiente para organizar este tipo de trabajo, la norma es garantista de los derechos de los trabajadores y no excesivamente intrusiva, aunque quizá hubiera sido oportuno dar mayor protagonismo a la negociación colectiva, que podría haberse encargado de perfilar algunas cuestiones que en la norma quedan indeterminadas.
El día a día dirá hasta qué punto la norma sirve para el encauzamiento de los problemas que genera el trabajo a distancia, pero más allá de algunas cuestiones singulares, no parece que su regulación vaya a entorpecer el desarrollo de esta forma de trabajar. Probablemente se requerirá, pasado algún tiempo, una adecuación normativa que ponga al día la Ley, pero el propósito es saludable, sirve al objeto tratado, no entorpece la dinámica laboral del trabajo en el centro de trabajo. Norma equilibrada y razonable. Veremos cómo se aplica y cómo debe irse adecuando a la realidad laboral.
