Luis Mendoza Legoas
Profesor Universitario. Ex presidente del Tribunal de Fiscalización Laboral de la SUNAFIL y actual vocal titular del colegiado.
El mes de mayo de 2023 nos trajo una novedad legislativa: la publicación de la Ley núm. 31736, “Ley que regula la notificación administrativa mediante el uso de la casilla electrónica”, a la que en adelante nos referiremos como “Ley 31736”. Tiene una vacatio legis que anuncia su entrada en vigor en 90 días contados desde el 5 de mayo de 2023. Desde ya, esta ley anuncia un cambio drástico en la lógica de la comunicación entre la Administración y el Administrado.
Sin embargo, esta regulación parecería superponer su aplicación, de forma incompatible, con regulaciones especiales (entre ellas, el debatido Decreto Supremo núm. 3-2020-TR, que consagró el uso obligatorio de la casilla electrónica para el Sistema de Inspección del Trabajo) y hasta con cuerpos legales con vocación ordenadora que todavía están vigentes, como es el caso de la Ley 31170, Ley que dispone la implementación de mesas de partes digitales y notificaciones electrónicas. En efecto, cabría preguntarse si se extiende sobre esta normativa una derogación tácita o si se mantiene una serie de reglas incompatibles. Ambas son situaciones inconvenientes para la seguridad jurídica.
En este comentario, nos proponemos demostrar el sentido de la regulación preexistente sobre casillas electrónicas, a la luz de la evolución del Derecho Administrativo y dentro de una interpretación constitucional. Luego, confrontaremos las nuevas fórmulas normativas con tales fundamentos para aproximarnos a una evaluación sobre la inspección del trabajo.
En general, el problema de la casilla electrónica como domicilio digital obligatorio pone en tensión a los protagonistas del Derecho Administrativo, en este caso: el administrado (o inspeccionado), esto es, el empleador; y frente a él, la Administración del Trabajo. La relación asimétrica existente (uno detenta poder público y el otro es un privado) da lugar a una serie de garantías y tutelas que evitan que el ejercicio de las funciones estatales se oriente arbitrariamente, fuera del marco de la legalidad, o que los medios y fines dispuestos sean desproporcionados. Entonces, las preguntas que, sobre esta materia, debe resolver cualquier agente son: ¿En esta entrada a los mediados de siglo XXI el uso de una casilla electrónica es un medio adecuado? ¿En ese contexto, supone el uso obligatorio de una casilla una actuación administrativa intervencionista sobre la esfera privada de los agentes económicos? ¿Qué debe hacer el Estado para que estas casillas electrónicas sean obligatorias y cómo debe proceder para el conocimiento de los administrados sobre estos temas? Y específicamente, en la inspección del trabajo: ¿El deber de colaboración del empleador se extiende al uso diligente de una casilla electrónica asignada? ¿Cómo influye la nueva regulación en esta dinámica?
Además, esto se inserta en un ámbito por demás complejo: el laboral. ¿Todos los empleadores se encuentran en semejante aptitud para el uso de medios digitales? ¿La brecha de conectividad afecta al derecho a relacionarse con la Administración de una forma eficiente? ¿Por qué deberíamos asumir que los empleadores que sí utilizan medios digitales para transacciones comerciales no podrían utilizar una casilla electrónica? ¿Qué complejidades representa el hecho de se hayan creado tantas casillas electrónicas como existen entidades estatales que despliegan acciones de control?
I. El sentido de la notificación en el Sistema de Inspección del Trabajo y medidas que coadyuvan a su eficacia
El que la notificación de cualquier acto del poder público que concierne al administrado es una garantía básica que habilita al ejercicio del derecho de defensa y plasma una piedra basal para la efectividad del derecho al debido proceso o, en el ámbito que estudiamos, el “debido procedimiento administrativo”. Contemporáneamente, sin embargo, el avance de las tecnologías de la información y, sobre todo, su extensión sobre amplios sectores de la población lleva a abordar al problema de la notificación certera desde el ángulo de la garantía de los derechos fundamentales del fiscalizado, desde los intereses públicos a los que atiende la eficacia de la actuación administrativa y, como es preciso cada vez que hablamos de tensiones semejantes, a la razonabilidad y la proporcionalidad.
El que un empleador se relacione con la Administración Pública del Trabajo en su faz supervisora, en ese sentido, puede ser algo neutro o, quizá en más ocasiones, indeseado: la perspectiva punitiva que suelen tener las inspecciones determinan un problema ante el cual la respuesta frecuentemente es el ánimo del ocultamiento de los incumplimientos (razón que sustenta la punición de las acciones obstruccionistas que atentan contra el curso normal de la fiscalización laboral).
II. Un ejemplo hipotético para examinar los conceptos de “domicilio obligatorio” y de “alerta”
Imagínese que el actual debate sobre la regulación de una modalidad especial de notificación no se hubiera dado en el contexto de la pandemia por Covid-19, sino una centuria atrás, a inicios del siglo XX. En ese pasado hipotético, el Estado habría regulado la impartición de notificaciones en los buzones de los centros de trabajo con una clave garantista para los administrados: los buzones se constituirían como el “domicilio presencial obligatorio”, ante las vicisitudes que podrían surgir bajo otras fórmulas de notificación presencial.
Así, bajo una concepción modernizadora, por orden de un decreto supremo, los empleadores tendrían que revisar obligatoriamente sus casillas físicas para verificar si son objeto de alguna supervisión estatal. Así, serían responsables de verificar y responder a cualquier comunicación remitida, la que se se habría depositado en los recipientes ubicados a las afueras del predio ocupado por la compañía. Unos buzones con una “abertura por la que se echan las cartas y papeles para el correo o para otro destino”.[1] Tras el depósito de la comunicación, diría el decreto, la notificación se encontraría válidamente realizada, teniendo la Administración que comunicar al administrado sobre la notificación efectuada a través de la pegatina.
Complementariamente, el mismo decreto supremo del pasado hipotético habría regulado la necesidad de generación de un sistema de alertas adecuado, para lo cual habría previsto que se coloquen unas pegatinas en las puertas de las empresas que serán fiscalizadas.
Aquí se habría generado un debate entre quienes sostienen que al tratarse de una norma publicada, su exigibilidad es plena a los sujetos obligados (principio de publicidad de las normas) haya o no alerta adicional y quienes defienden que la notificación que carezca de la pegatina tendrá que considerarse inválida.
En la primera tesis, que identificaremos como una de corte objetivo, pues sustenta su razonamiento en la exigibilidad del uso obligatorio de la casilla electrónica por vía de la aplicación del principio de publicidad de las normas (artículos 109 de la Constitución y una “garantía del Estado Constitucional de Derecho”, en los términos empleados por el Tribunal Constitucional),[2] la pegatina olvidada o desprendida no desdice que la notificación se produjo en el momento en el que la comunicación fue depositada en el buzón. En esta interpretación, se reafirma que el empleador tiene la obligación de revisar diligentemente su buzón en la periodicidad conveniente. Así, para esta línea de pensamiento, la obligación de la Administración de generar una alerta adicional es un elemento que mejora la oportunidad del conocimiento y hasta podría hacerse responsable al servidor que omitiese dar alerta.
Por el contrario, para la segunda tesis, que se basa en las expectativas tutelables del administrado con respecto al comportamiento de la administración (y, por tanto, al estar basada en un factor subjetivo, la identificaremos por orientarse a la afirmación de la confianza legítima). En este entendimiento, la pegatina echada de menos escala al nivel de condición de validez del acto de la notificación, ya que el decreto supremo impone esta obligación a la Autoridad Administrativa que emprenda la fiscalización. El empleador se encontraría entonces obligado a responder la notificación cuando la pegatina se hubiera fijado en la puerta de su centro laboral, pues de la aplicación del propio decreto supremo, se concluye que existe la expectativa tutelable de que se corra con la alerta adicional, cuestión que podría generar como resultado que el administrado, efectivamente, cumpla con la revisión del buzón respectivo.
Ambas tesis podrían haber coexistido en los órganos de la Administración, en una pugna jurídica donde se manifestaron posiciones que se manifestaron como irresolubles, bajo una estructura argumental que podemos graficar de la siguiente forma, identificando los énfasis que cada posición ha sugerido:
Preguntas operativas vienen aquí: ¿Los empleadores afectados por este decreto supremo deberían revisar siempre su buzón? ¿Qué pasa si a esa pegatina el cartero la pegó de mala gana y luego se la lleva el viento? ¿O si el notificador simplemente la olvidó por salir deprisa? ¿La pegatina debería ser una condición de validez para el acto de notificación? Ciertamente el decreto supremo era impertecto, pues tenía una redacción poco feliz y con pasajes contradictorios. Sin embargo, se tenga la posición que se tenga en las relaciones laborales, pareciera que pueden encontrarse argumentos razonables en una y otra tesitura.
Todavía en este hipotético tiempo pasado, imagínese que, tiempo después (y al compás del avance de la tecnología) una ley de ámbito general haya ordenado a la Administración Pública a elaborar y crear buzones especiales de notificación para los administrados que así lo soliciten. Se plasmaría al principio dispositivo para que solamente quienes así lo deseen puedan tener un domicilio obligatorio en las casillas de notificación (con lo que quienes jamás deseen tal asignación, les bastaría con guardar silencio). Esto recuerda a tantos otros casos en los que nuestra legislación permite (o inclusive fomenta) la existencia de situaciones en las que los sujetos privados reciben tratos dispares, haciéndose harto compleja la situación comparativa entre unos y otros de cara a los propósitos que tales normas declaran.
Con respecto a los empleadores que aceptasen contar con este domicilio obligatorio en la casilla, la ley posterior habría resuelto el problema de las posibles alertas (“pegatinas”) de una forma aparentemente pragmática: al registrarse para el uso de estos buzones, los empleadores consignarían informaciones complementarias, digamos, qué mural es aquel donde la pegatina debe colocarse dentro del centro de trabajo y el número de teléfono de una persona responsable de revisar las notificaciones por parte de la empresa. De esta forma, en una duplicidad llamativa, la Administración debería llamar telefónicamente al representante designado por la empresa y además no olvidar de consignar la pegatina exactamente en donde el administrado haya establecido (el “mural” en concreto y no en otro espacio). Si se incumpliese algún extremo de todas estas previsiones de la ley, la notificación sería inválida.
En adición —y agravando esta situación, al tornar las cosas aún más irrazonables— la ley dada en este contexto hipotético dispuso que la notificación válida generaría un plazo de gracia (o “tiempo muerto”) de hasta cinco días, en el que el administrado, sin aparente expresión de causa sobre la demora, puede remitir el acuse de recibo de la notificación. No está claro, en esta dudosa técnica legislativa, si la inobservancia del administrado de la carga de trasladar a la Administración el acuse de recibo (dándose por notificado) supone que desde el sexto día se entienda que la notificación fue practicada de forma válida.
En el pasado hipotético que me he permitido trazar, pareciera que, subyacente a esta regulación, habitan ciertos fundamentos que pueden graficarse como un nuevo momento entre la Administración y los administrados. Entre ellos, al de la confianza legítima, se añade una manifestación denodadamente garantista sobre la posición del administrado frente a las intervenciones que el poder público puede emprender.
Si la ley posterior permaneciera incólume hasta el tiempo de la digitalización, el uso de correos electrónicos, casillas digitales y fiscalizaciones remotas, nos preguntamos si acaso los inspectores del Sistema de Inspección del Trabajo tendrían algún incentivo real para utilizar tales tecnologías. Por el contrario, la presencialidad en las actuaciones de fiscalización sería todavía una moneda corriente (si no fomentada, al menos abiertamente preferible), dadas las severas restricciones que la regulación ha establecido a la notificación vía medios electrónicos.
III. La nueva regulación: perspectivas a partir de un despropósito
La Ley 31736 significa uno de los retrocesos más estruendosos en materia de la administración digital, que, como se recuerda, reposa en la necesidad del cumplimiento de los principios clásicos del Derecho Administrativo, a través de vehículos operacionales eficientes, que “con eficiencia, celeridad y sin la necesidad de suspender el cómputo de plazos”[3] por diversos motivos, como puede ser la invocación de los efectos de la pandemia reciente. Entonces, cabe preguntarse si el espíritu pretendidamente garantista con el que se ha elaborado este cuerpo legal (cuyos antecedentes convendría analizar en lo declarado y en lo contextual, que no obren en el expediente legislativo) es un aporte feliz para el ámbito de las relaciones laborales en el plazo inmediato y en un horizonte más lejano.
¿Para quiénes rige esta ley? Como en nuestro ordenamiento las normas rigen los supuestos de hecho que se configuren tras su entrada en vigor, estaríamos ante un supuesto de diferente aplicación de reglas para supuestos de hecho semejantes. Así, con la aplicación de la Ley 31736 deberíamos segmentar a los administrados entre quienes: i) empleadores que ya cuentan con una casilla electrónica y persistirán en su uso (aunque podrían alegar que debe aplicárseles el acuse de las comunicaciones); ii) negocios que reiniciarán sus operaciones bajo otra persona jurídica y se mantendrán por fuera de esta regulación; iii) negocios que simplemente desconocieron y desconocen esta obligación. Cada supuesto amerita entradas analíticas diferentes, pues no siempre el abordaje punitivo es pertinente. En todo caso, la Ley 31736 ha especificado que las entidades tienen el deber de crear y asignar la casilla electrónica al Administrado, manteniendo operativo su sistema y dándole asistencia técnica en el uso de la misma.
La ley propone su justificación basándose en el debido procedimiento administrativo en una fórmula tautológica (artículo 2). Para lograr ello, la ley establece un derecho de opción en favor del administrado “que inicia procedimientos administrativos es quien registra una casilla en el Sistema de Casillas Electrónicas” (artículo 4).[4] Desde la lectura literal de esta fórmula cabría pensarse que la aplicación de esta norma sobre la inspección de trabajo queda descartada, pues la fiscalización regida por la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, tiene origen oficioso. En esencia, subsumir dentro de los procedimientos de interés de parte a la fiscalización administrativa parece impertinente, dada la naturaleza de gravamen que tienen las “actuaciones administrativas” que caracterizan a la iniciación de labores de supervisión (las que, de ninguna manera, podría sostenerse que tienen origen en la voluntad del administrado).
Sin embargo, esta razón elemental se encuentra hoy día en disputa por una mala técnica legislativa. No es, en todo caso, descabellado deducir argumentos que permitan sostener la extensión de la Ley 31736 sobre la fiscalización laboral. Principalmente debido a que las garantías establecidas en la nueva regulación no están condicionadas por el origen de la actuación administrativa. Por el contrario, ellas tienden a proteger la situación del sujeto que sufre una intervención de la Autoridad Administrativa y la inspección es, precisamente, una de singular fuerza. De otro lado, resultaría inconsistente predicar la subsistencia de un régimen de casillas electrónicas especial para la etapa de la fiscalización cuando esta entrada de la Autoridad es precisamente una de gravamen.
Además —como hemos referido antes— la Ley 31736 (artículo 5) explicita que es un requisito de validez el que se notifique al administrado mediante el mensaje de alerta al correo electrónico y al teléfono del representante, conforme se haya consignado en el acto de inscripción al domicilio digital obligatorio (¿o deberíamos decir: “facultativo”? ¿acaso lo que requiere de la adhesión del administrado es obligatorio?). El conjuntivo representará problemas aplicativos innecesarios si se toma en cuenta que cualquiera de ambos canales es bastante para garantizar el derecho a un debido procedimiento en el incidente de la notificación. ¿Podría ponerse en duda que tuve oportunidad de conocer la notificación si recibí un correo electrónico a la dirección consignada pero no un mensaje de texto al número de celular informado? En esencia, si ya está satisfecho una alerta entre dos canales, no parece existir razón suficiente para elevar a la categoría de esencial a aquello que es, en rigor, complementario.
Un asunto en el que esta regulación puede resultar positivo radica en el tratamiento de las notificaciones producidas en horarios distintos a los de funcionamiento de las oficinas o los de la propia entidad administrativa. El artículo 5.2 ha dejado en claro, de forma explícita, que las notificaciones se “realizan” durante el horario de atención al público de cada entidad para la contabilización de los plazos. Ese razonamiento ya ha sido establecido por diferentes órganos de aplicación. Sin embargo, cabe preguntarse por lo que acontece cuando hay actos que, dada la necesidad de respuesta inmediata, requieren de una apreciación menos rígida. Me refiero, por ejemplo, a notificaciones fuera de horario cuando existe un daño a la seguridad y salud de las personas en un centro de trabajo que resulta siniestrado y deben ejecutarse órdenes inmediatas de paralización o la prohibición inmediata de trabajos o tareas, las que se ordenan “ante un riesgo grave e inminente”, como refiere el art. 18.3 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (aprobado por el Decreto Supremo 19-2006-TR).
Hay otro asunto en el que el supuesto garantismo se manifiesta estéril: la alerta tiene, a partir de esta regulación, una forma elevada a la categoría de esencial dentro del ordenamiento jurídico. En el flujo de estas comunicaciones se observa que, primero, se produce el depósito del acto notificable en la casilla electrónica tras lo cual se genera la constancia automática de recepción y en paralelo se efectúa la alerta a los datos de contacto proporcionados por el administrado. El garantismo formalista ha especificado el acuse de recibo por el administrado al momento o dentro de los cinco días siguientes a la notificación.
Nos preguntamos qué sentido tiene el que se haya implementado un sistema de notificaciones que no genera instrumentos de comprobación sobre el envío, recepción y hasta lectura de los archivos depositados en los buzones digitales. Precisamente, la trazabilidad de tales hechos representa uno de los beneficios más señalables en la implementación de estas formas de interacción entre inspeccionados y la Administración. Al otorgar un plazo “incausado” de recepción y “maduración” del acuse de recibo por hasta 5 días no se está haciendo sino afectar al flujo de la supervisión, contexto dentro del cual estas comunicaciones se efectúan (y objetivo al cual, se supone, respoden).
También se ha precisado que el acto notificado debe contar con una serie de requisitos sobre los que no se ha operado ninguna novedad realmente significativa. Aún más, cuando se trata de las respuestas del administrado, puede comprenderse como aplicable, dentro del Sistema de Inspección del Trabajo, la Resolución núm. 262-2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, del 25 de enero de 2022. En esta resolución se hizo referencia a un caso en donde la información solicitada fue remitida en el último día del plazo concedido por el fiscalizador y fuera del horario de atención (sobre las 23 horas y no hasta las 16:30). En una tesitura garantista, el órgano de revisión convalidó este entendimiento por entenderlo como uno basado en la proporcionalidad de esta implícita. ¿La administración podría procesar la información de forma semejante si las piezas presentadas se hubieren depositado a las 16:29 o a las 23:59? Pareciera que sí, pues en ambos casos ya estaría fuera del tiempo en el que los servidores públicos prestan servicios, motivo por el que la aplicación razonable y atenta a la proporcionalidad entre los medios y fines que tienen estas normas lleva a pensar que no es un supuesto sancionable.
IV. Comentario final
De acuerdo con la Ley 31736, al solicitar la casilla electrónica el usuario (empleador inspeccionado o administrado) elige tener un domicilio obligatorio fiscal. Luego, la Administración tiene una serie de cargas y el sujeto privado una serie de derechos y privilegios. Se le notifica de forma personal la creación de la casilla (obligatoriedad de la revisión periódica) y el régimen de depósito de comunicaciones y generación de alertas transcurre con una singularidad que no denota garantismo (en lugar de ello, un despropósito): el inspeccionado expresa el acuse de recibido hasta dentro de 5 días hábiles. Los vacíos e imprevisiones de esta regulación son suficientemente relevantes como para trasladar este tema a un debate mayor que el de la pura defensa de intereses (públicos o privados). ¿Qué impacto puede tener la consagración de un esquema dual de notificaciones en el ámbito laboral privado?
En la entrega siguiente abordaremos al tema de la casilla electrónica desde un fundamento distinto: el deber de colaboración.
Referencias
[1] Real Academia de la Lengua (2022). Diccionario de la lengua española. Versión digital disponible en ww.dle.rae.es
[2] Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de mayo de 2020, exp. 1-2017-PI/TC, fundamento jurídico sexto.
[3] Huamán, Rocío (2020). “La optimización del gobierno electrónico como factor clave de la modernización de gestión pública ante el actual Estado de Emergencia” En Círculo de Derecho Administrativo, núm. 18, p. 475.
[4] Cursivas añadidas.
Artículo extraído del Portal CheckPoint de Thomson Reuters, edición de mayo de 2023, con el permiso del autor.
