Javier La Rosa Calle
Profesor asociado del Departamento Académico de Derecho de la PUCP. Abogado e investigador, Magister en Economía y Relaciones Laborales. Estudios concluidos de Doctorado en Derecho. Especializado en temas de acceso a la justicia, resolución de conflictos.
La aprobación en el Congreso de la República de la Ley N° 31973, publicada en el diario oficial El Peruano el pasado 11 de enero de 2024, ha generado una serie de controversias y análisis sobre los efectos de las modificaciones efectuadas en la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre (LFFS), algunas de las cuales colisionan directamente con la Constitución Política, con el Convenio 169 de la OIT y con diversas normas sectoriales. En este artículo nos referiremos, específicamente, a la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas y cómo los impactos del cambio normativo ocurrido constituyen una amenaza a sus medios de vida, a sus culturas y a sus modos de vida, todo esto reñido con los mandatos constitucionales y las obligaciones internacionales aceptadas por el Estado peruano.
Sobre el contenido forestal de la Ley N° 31973[1]
La Ley N° 31973 contiene cinco disposiciones normativas. Las dos primeras modifican los artículos 29 y 33 de la Ley N° 29763. En primer lugar, se establece que las solicitudes de creación de los bosques de producción permanente (BPP) que efectúe el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (en adelante SERFOR) se aprobarán por el ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (en adelante MIDAGRI) y ya no por el ministerio del Ambiente (en adelante MINAM). Al respecto cabe decir que este cambio normativo pretendería subsanar una incongruencia que se presentaba en la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, ya que en dicho texto se observaba que el artículo 28 ya señalaba que los BPP se aprobaban por el MIDAGRI[2].
El segundo cambio normativo está referida a la aprobación de la zonificación forestal. Se señala en el artículo 33 modificado que esta zonificación será aprobada por el MIDAGRI y ya no por el ministerio de Ambiente, como era anteriormente. A continuación, se mantiene el contenido legislativo que señala que son los gobiernos regionales quienes elaboran el expediente técnico ante el SERFOR para que sea esta entidad quien presenta la propuesta. Ahora solo se exigirá la opinión previa del MINAM.
Al respecto, las preocupaciones surgidas señalan que se le estaría restringiendo la rectoría que le corresponde al ministerio del Ambiente, especialmente, cuando este sector es el encargado de la zonificación ecológica y de la conservación de la diversidad biológica en las áreas naturales protegidas y sus zonas de amortiguamiento. Desde el otro lado, se menciona que la competencia en cuanto a los recursos forestales y su aprovechamiento sostenible corresponde al sector agrario, cuyas autoridades son el MIDAGRI y SERFOR. En todo caso, nos encontramos ante un tema altamente debatible, en el que por ahora participarían todos los entes estatales mencionados, que el caso del MINAM, será a través de un informe no vinculante.
El tercer y cuarto cambio normativo están recogidos en dos disposiciones complementarias transitorias (DCT). La primera DCT se refiere a la suspensión de la exigencia de la obligatoriedad de la zonificación forestal para el otorgamiento de títulos habilitantes por parte de los gobiernos regionales, en la medida que se cumplan dos criterios, por un lado, si es que como producto de la aplicación de la Guía Metodológica para la Zonificación Forestal, se hubiese instalado el comité técnico, se puede suspender hasta por dos años; y, de otro lado, incluso se puede ampliar un año adicional si es que se contara con el expediente técnico de zonificación forestal listo para su socialización.
Es importante referir qué es la zonificación forestal y cuál es el significado de su suspensión. En tal sentido, según la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, la zonificación forestal es un proceso técnico y participativo para definir las alternativas de uso del recurso forestal y de fauna silvestre, es decir, permite delimitar las tierras forestales y luego de ello otorgar los títulos habilitantes[3] [4]. De allí que suspenderla tendría que ser una situación excepcional. En tal sentido, la primera DCT establece que sólo podrá suspenderse hasta por dos años si es que los gobiernos regionales – que tienen pendiente la aprobación de su zonificación forestal[5]-, hayan seguido los procedimientos establecidos según la Guía Metodológica de Zonificación Forestal..
La segunda DCT aborda la prohibición del otorgamiento de títulos habilitantes, en el periodo de suspensión de la exigencia de zonificación forestal, en áreas que se encuentren en trámite de reconocimiento, de titulación o de ampliación de comunidades campesinas y nativas, así como en áreas que se encuentren en trámite para el establecimiento de reservas territoriales, pueblos en aislamiento o en contacto inicial.
Al respecto, lo señalado en esta disposición es coherente con la ya establecido en la actual Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, en tal sentido, resulta pertinente sostener su vigencia.
Por último, la Única Disposición Complementaria Final (UCDF) referida a la clasificación de tierras y reglas sobre cambio de uso para actividades agropecuarias existentes, establece los principales aspectos cuestionables de esta norma legal en el ámbito forestal.
En este sentido, la UCDF señala áreas de exclusión para fines agropecuarios en:
- Predios privados que cuenten con título de propiedad;
- Predios privados que cuenten con constancias de posesión otorgadas antes de la vigencia de la ley 31973;
- Predios privados que se encuentren dentro de los alcances de la Ley 31145[6].
Los que siempre y cuando no tengan masa boscosa en dichos predios y desarrollen actividad agropecuaria, estarán exceptuadas de: i) realizar la clasificación de tierras por su capacidad de uso mayor (CTCUM)[7]; y ii) obtener la autorización de cambio de uso de la tierra contemplada en el artículo 38 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (antes se requería la autorización del SERFOR y la opinión vinculante del MINAM).
La UCDF plantea un serio peligro para las tierras forestales (tierras F) y de protección (tierras X) que forman parte del patrimonio de la Nación según señala el artículo 66 de la Constitución. Intenta establecer una clasificación automática de dichas tierras, sin respetar ningún criterio técnico, como es el Reglamento de Clasificación de Tierras según su Capacidad de Uso Mayor (RCTCUM), generando una potencial situación de degradación de los ecosistemas y de acentuamiento de los efectos del cambio climático. Todo esto se agrava en la Amazonía cuyas tierras, por lo general, no tienen una vocación agropecuaria, siendo por el contrario forestales o de protección (intangibles). En este sentido, resulta alarmante y de efectos negativos una disposición normativa que agrava una situación que ya el ministerio del Ambiente había identificado en el sentido que la principal causa de deforestación provenía del cambio de uso del suelo para la expansión de la agricultura informal y de la ganadería[8].
Sobre la vulneración de derechos de los pueblos indígenas
La aprobación de la Ley N° 31973 ha significado la transgresión de derechos colectivos de las comunidades y pueblos indígenas, sobre todo en la Amazonía, que están referidos básicamente a la libre determinación, a la tierra y el territorio y a la consulta previa y consentimiento.
¿Por qué el derecho a la Libre Determinación?
En el sentido que al tratarse de un derecho colectivo inherente a los pueblos indígenas y preexistente a otros derechos, su incumplimiento acarrearía una grave vulneración de estos. De este modo, cuando el Congreso de la República aprobó la Ley N° 31973, incumplió no solamente el derecho de participación de dichos colectivos para decidir sus prioridades de desarrollo socio económico, sino que puso en riesgo la identidad de estos al relajar los ya débiles controles estatales para impedir las injerencias externas en las tierras y territorios que históricamente han venido poseyendo estos pueblos y que constituyen el condicionamiento cultural por excelencia.
Este aspecto resulta particularmente resaltante, ya que la actuación del Estado peruano (nacional y subnacional), a lo largo de su vigencia no ha estado caracterizado por la valoración y respeto a los derechos de los pueblos indígenas, ya sea en el caso andino o amazónico. Observándose, por el contrario, un marcado desempeño destinado a despojar a estos colectivos de sus territorios ancestrales, negándoles el reconocimiento jurídico, no garantizando la propiedad colectiva en los casos que existan e incluso promoviendo la “colonización” a través de población migrante dedicada a la pequeña agricultura o de subsistencia.
Precisamente, uno de los elementos constitutivos de este derecho a la libre determinación viene a ser el derecho a la tierra y al territorio, lo que tendría que traducirse en un accionar estatal que garantice los títulos de propiedad, la delimitación y la demarcación de las áreas geográficas.
Derecho a la tierra y al territorio
La vigencia de este derecho es uno de los elementos determinantes de la autodeterminación de los pueblos indígenas, de allí que cuando la UCDF de la Ley 31973 posibilita que se reconozcan legalmente las “constancia de posesión”[9] o los “títulos de propiedad”, sin previamente tener identificados los casos de superposición en tierras y territorios de las comunidades nativas o campesinas[10], configura peligrosamente un potencial despojo, sobre todo, si el propio Estado no solo no ha sido capaz de titular a centenares de comunidades nativas[11], tampoco ha garantizado la propiedad de las comunidades tituladas y lo que es peor, ni siquiera ha protegido la vida de decenas de dirigentes indígenas asesinados, solo en los últimos diez años, en la defensa de sus territorios, por sectores provenientes de economías ilegales, como es la tala ilegal o el narcotráfico[12].
Omisión de consulta previa y consentimiento
Un antecedente gravitante en el presente análisis es que la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, ha sido la única norma expedida por el Congreso que ha sido sometida al procedimiento de consulta previa, lo que ocurrió incluso antes de la aprobación de la Ley N° 29785, Ley de Consulta Previa. En efecto, en el periodo comprendido entre los años 2010 y 2011, desde la Comisión Agraria del Congreso de la República se llevó a cabo este mecanismo, con la participación de las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas[13]. En este sentido, si bien no existía aún regulación legislativa interna, ya se encontraba vigente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y desde el Tribunal Constitucional se habían emitido pronunciamientos a través de diversas sentencias que permitieron establecer, a propósito de leyes o decretos legislativos, que cuando una norma de alcance general tenía “referencias específicas a los pueblos indígenas” que “modificaba la situación jurídica de estos de modo directo, en temas relevantes y de manera sustancial” tenía que pasar por la consulta previa[14].
La modificación realizada a través de la Ley N° 31973, específicamente la UCDF, es claramente una disposición normativa que afecta de modo directo a los pueblos indígenas y, sin embargo, se incumplió el mandato legal y convencional por parte del Congreso de la República. En tal sentido, nos encontramos ante una situación trasgresora de la Constitución que vulnera el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, en situaciones como las que podría provocar esta ley, lo que correspondía no solamente era la consulta a los pueblos, sino que además estos dieran el consentimiento al tratarse de una situación que afectaba a sus tierras y territorios de manera irreversible.
Conclusión
En un contexto de deterioro de la débil institucionalidad estatal sobre pueblos indígenas, la aprobación y vigencia de una norma como la Ley N° 31973 no sólo puede ser vista a la luz del incumplimiento de normas constitucionales y de las obligaciones internacionales que tiene el Estado peruano. Además, y aquí, creo que radica lo importante, refleja el profundo desprecio de diversos sectores estatales hacia los pueblos y comunidades indígenas, continuando una práctica proveniente desde los inicios de la República de racismo y discriminación cultural, que ahora se manifiesta, sin mayores formalidades, como una legalización del despojo territorial y de negación al derecho a decidir de estos colectivos.
Bajo este panorama, en el cual las amenazas persisten sobre las tierras y territorios de las comunidades y pueblos indígenas, donde las agencias estatales por acción o por omisión contribuyen a la enajenación de los recursos naturales existentes en estos espacios geográficos, lo que se aprecia es otro intento republicano por negar ciudadanía al indígena amazónico, quien se encuentra en una extrema precariedad para poder ejercer sus derechos, siendo en tal sentido, otra evidencia de lo complejo y difícil que resulta para nuestra sociedad incorporar a los sujetos sociales indígenas al proyecto de país diverso que tendría que reconocerlos, además de procesar las diferencias culturales en igualdad de condiciones.
Referencias bibliográficas
[1] Varias de las ideas aquí sostenidas recogen insumos de diversos informes de la Oficina General de Asesoría Jurídica del SERFOR.
[2] Artículo 28.- Unidades de ordenamiento forestal
(…)
Las unidades de ordenamiento forestal son las siguientes:
a. Bosques de producción permanente, que se establecen mediante resolución ministerial del Ministerio de Agricultura.
(…)
[3] Art. 25 y 26 de la Ley 29763 (Ley Forestal y de Fauna Silvestre).
[4] Ejemplo de títulos habilitantes son las concesiones, permisos y autorizaciones forestales o de fauna silvestre.
[5] En el caso de los gobiernos regionales de San Martín y Ucayali el ministerio de Desarrollo Agrario y Riego ha aprobado su zonificación forestal.
[6] Ley 31145, Ley de saneamiento físico-legal y formalización de predios rurales a cargo de los gobiernos regionales.
[7] Aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-2022-MIDAGRI, siendo esta norma la que establece las categorías de clasificación de tierras según su capacidad de uso mayor en: tierras aptas para el cultivo en limpio (símbolo A); tierras aptas para cultivo permanente (símbolo C); tierras aptas para pastos (símbolo P); tierras de aptitud forestal (símbolo F); tierras de protección (símbolo X).
[8] https://www.minam.gob.pe/medios/prensa-escrita/el-91-de-la-deforestacion-de-los-bosques-de-la-amazonia-se-da-por-la-agricultura-informal-la-republica-17082017/#:~:text=Seg%C3%BAn%20el%20Ministerio%20del%20Ambiente,agricultura%20porque%20es%20terreno%20forestal
[9] Otorgados antes de la publicación de la Ley N° 31973.
[10] Existirían más de 600 comunidades nativas pendientes de ser tituladas según cálculos del propio Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego.
[11] Casos de comunidades pendientes de titular
[12] Número de dirigentes indígenas asesinados ascendería a 33 según reporte: https://www.infobae.com/peru/2023/12/19/sube-a-33-la-cifra-de-lideres-indigenas-asesinados-en-peru-por-que-dejamos-morir-a-los-defensores-ambientales/#:~:text=Sube%20a%2033%20la%20cifra,a%20los%20defensores%20ambientales%3F%20%2D%20Infobae
[13] Una descripción de esta experiencia puede revisarse en el Informe N° 38/2016-2017 elaborado por el área de servicios de investigación del Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria del Congreso de la Republica: https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/dgp/ciae.nsf/vf07web/071FFAEF9C3C2AA905258109005A12D3/$FILE/INFORTEMA38-2016-2017.pdf
[14] Fundamento 21 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0022-2009-PI/TC https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html
