César Alejandro Nájar Becerra
Magister en Relaciones Laborales, Dirección de Recursos Humanos, Globalización y Digitalización por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Docente de Derecho de la Universidad Católica de Santa María. Miembro de la Comunidad para la Investigación y el Estudio Laboral y Ocupacional. Socio del estudio jurídico Vargas & Nájar Abogados y Consultores.
Resumen
La economía colaborativa es hoy en día uno de los mayores temas de discusión en la doctrina del derecho laboral, debido a los argumentos a favor y en contra de la existencia de relaciones de trabajo encubiertas entre las empresas que prestan dichos servicios y sus colaboradores, pues aún no hay un acuerdo unánime que establezca si dichas empresas desarrollan servicios exclusivos de conexión entre colaboradores y usuarios, o si por el contrario, prestan un servicio que por su naturaleza necesita de trabajadores para la ejecución de sus fines.
Bajo este entendido, el presente trabajo tiene como objetivo principal, brindar un acercamiento a la problemática generada por las plataformas digitales y la economía colaborativa desde el derecho laboral, para determinar con ello si sus características pueden determinar la existencia de nuevas modalidades de trabajo.
Palabras Clave: Relaciones de Trabajo / Plataformas Digitales / Economía Colaborativa / Prestación de Servicios/ Contratación Laboral / Derecho Laboral
Introducción
A lo largo de los últimos años la economía colaborativa sustentada en la presencia de plataformas digitales destinadas a la facilitación de bienes y servicios entre miembros de una misma comunidad, ha terminado por representar uno de los mayores temas de discusión en la doctrina del derecho laboral actual, debido a los argumentos a favor y en contra de la existencia de relaciones de trabajo encubiertas entre las empresas y los colaboradores que prestan servicios para las mismas.
En efecto, a diferencia de los sistemas productivos que dieron origen a la revolución industrial de la segunda mitad del siglo XVIII, las plataformas digitales se caracterizan por la diversidad de formas de prestación de servicios, que hace ciertamente difícil la aplicación de un análisis estándar para determinar la existencia de relaciones laborales en su puesta en práctica, y es que si bien los servicios brindados a través de estos medios demuestran la ejecución de actividades personalísimas, resultantes del requerimiento de la empresa a pedido de un tercero, no es menos cierto que en algunos casos, dichos servicios se sustenten en la colaboración de usuarios, antes que en la prestación efectiva de una actividad subordinada; lo que representa un reto si se pretende determinar la existencia de una relación de trabajo, a partir de los elementos tradicionales sobre los que se configura un vínculo laboral, esto es: El pago de una remuneración, la prestación personal de un servicio, y por sobre todo, la existencia de subordinación durante la ejecución del mismo.
De esta forma, la transformación de los sistemas productivos a los que nos encontrábamos acostumbrados, ha terminado por convertirse en una de las principales razones del porqué de la preocupación del derecho laboral actual en su tratamiento; y es que en estos casos, son las propias personas quienes sin estar vinculadas a una relación jurídica propiamente dicha, desarrollan un intercambio económico de bienes y servicios que hace necesario cuestionar la vigencia de los postulados clásicos del derecho laboral, y establecer si nos encontramos frente a actividades autónomas o subordinadas durante la prestación efectiva de dichos servicios.
Así, el presente trabajo buscará determinar los cambios que el uso de plataformas digitales ha generado en el campo del derecho del trabajo, para determinar si la prestación de servicios en estas plataformas, merecen ser catalogadas como de naturaleza laboral por sus propias características.
I. La economía colaborativa y la génesis de las plataformas digitales para la contratación de prestación de servicios
De acuerdo a lo señalado por SANCHEZ (2018) la economía colaborativa (“consumo colaborativo” o “sharing economy”) debe ser entendida como aquel modelo económico que busca compartir o intercambiar bienes o servicios, a través de plataformas digitales o aplicaciones tecnológicas que ponen en conexión a particulares para facilitar tal intercambio (p. 71).
Dicha economía, posee como postulados básicos: i) La interacción entre los productos y el consumidor, ii) El diálogo continuo gracias a las tecnologías y iii) La colaboración. (VALOR, 2014, p.4); de tal forma que, para hablar del desarrollo de actividades en este campo, los bienes y/o servicios deben ser ofrecidos, compartidos, intercambiados o brindados por lo menos, a través de medios digitales que permitan la interacción continua con y entre sus usuarios.
Bajo este entendido y como lo expresamos en otros trabajos (ARROYO & NAJAR, 2020), la economía colaborativa requiere no solo de usuarios que compartan, intercambien, presten, alquilen o incluso regalen un bien o servicio, sino que además, de la existencia de un medio tecnológico que le permita conseguir ello de forma eficiente y llegando a la mayor cantidad de personas posibles, pues como lo asegura HOWE (2006) lo que se busca es la prestación efectiva de un servicio encargado a un tercero, luego de haber sido ofertada, llamada o convocada a un gran número de usuarios a través de medios digitales (pp. 176-179).
Así, la aparición de esta nueva economía provocó que la contratación tradicional empezara a manifestarse a través de distintos medios, incluyendo las plataformas digitales. Este fenómeno generó un debate doctrinal sobre la existencia de relaciones laborales en este tipo de economías, especialmente en casos donde las empresas implementan modelos de crowdsourcing offline. En estos casos, aunque la oferta y externalización de diversas tareas se realicen mediante medios informáticos, la ejecución de las mismas es realizada por personas que se encargan de llevar a cabo los servicios de manera física, desplazándose y realizando actividades manuales, lo que las convierte en la cara visible de la empresa.
Esta situación ha dado lugar a una variedad de formas de contratación para la ejecución de estos servicios, dividiéndose en dos categorías principales: los contratos de naturaleza laboral, que reconocen una relación de trabajo con el colaborador, especialmente en plataformas donde el servicio offline se realiza mediante actividades específicas, y los contratos donde el prestador de servicios solo se incorpora a una nómina para ser contactado por los usuarios interesados en sus servicios, sin que se establezcan condiciones laborales, como ocurre en servicios como Uber, PedidosYa y Rappi; por encontrarse más asociados a un contrato de orden civil o comercial.
Sin embargo, es un hecho que cualquiera que sea el tipo de contrato suscrito, la finalidad del mismo es contactar a un prestador de servicios a través de una plataforma digital creada para tal fin, de forma que los elementos propios de este modelo de negocios y el contrato celebrado para ponerlo en práctica son, tal y como lo indica TODOLÍ (2015, p. 6-8): Una contratación electrónica, una contratación con dependencia reducida, una contratación a escala y la existencia de un negocio global; elementos que se detallan a continuación:
a. Contratación electrónica:
Tal y como lo refiere NIETO (2016) la contratación electrónica es:
“el acuerdo de dos o más personas que se obligan entre sí o respecto de otra u otras, para crear modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial (como puede ser dar alguna cosa o prestar algún servicio), con la particularidad de que el consentimiento de las partes se presta por medios electrónicos, los cuales pueden permitir o no, según sea el caso, una comunicación inmediata de las partes” (p.66).
Bajo este entendido, el uso de plataformas digitales para solicitar la prestación de un servicio, representaría un ejemplo de contratación electrónica al brindar el consentimiento de las partes a través de medios electrónicos; y es que el sistema busca que el usuario brinde su consentimiento previamente a la búsqueda del prestador a quien se encargara la realización del servicio requerido, y que el prestador acepte o no la oferta realizada por el usuario a través de la plataforma; lo que representa un perfecto acuerdo de voluntades que configura la existencia de una contratación mediante medios electrónicos.
b. Contratación con dependencia reducida:
Tal vez una de las principales razones por las que este tipo de contratos ha generado una preocupación razonable en el mundo del derecho del trabajo, es el hecho de que a pesar de que en estas actividades existan rasgos de laboralidad, este nuevo tipo de empresas ve reducido el grado de dependencia al ejercerse la función fiscalizadora, a través de los comentarios y calificaciones de los usuarios, lo que complica la valoración de la actividad como una de carácter estrictamente laboral, pero que beneficia a las plataformas electrónicas por esta misma razón.
c. Contratación a escala:
Otra de las características propias de este contrato es el hecho que busca dar las condiciones necesarias para acumular una gran cantidad de prestadores de servicios que, como lo vimos en el punto anterior, no se encuentran adscritos a una relación netamente laboral. Lo que se busca con ello, es justamente evitar la contratación de trabajadores de manera formal, reduciendo tal y como lo expresamos anteriormente, los costos económicos que derivan del pago de beneficios sociales, incluyendo coberturas de la seguridad social y otras bonificaciones que legalmente corresponden a los trabajadores.
d. Existencia de un negocio global:
Finalmente es innegable que la finalidad última de la creación de esta economía, es precisamente la formación de un negocio global a bajo coste, a través de la creación de una marca reconocida a nivel mundial que se valga de las condiciones antes expuestas para justamente acumular una gran cantidad de prestadores de servicios y usuarios.
Así, resulta comprensible que la contratación en plataformas digitales sea objeto de un debate doctrinal. Para algunos, estas plataformas se consideran meramente empresas tecnológicas que utilizan sus bases de datos para conectar prestadores y usuarios; mientras que, para otros, se trata de plataformas dedicadas a la prestación de servicios con una organización estructurada, lo que implicaría la existencia de relaciones laborales.
En cuanto a la jurisprudencia existente, el caso Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court en California (2018) y el fallo O’Connor v. Uber Technologies, Inc. (2016) han sido significativos en la discusión sobre la naturaleza de estas plataformas.
Al respecto, en el primer caso se estableció un nuevo estándar en California para determinar si un trabajador es empleado o contratista independiente, basándose en la medida en que la empresa controla el trabajo del prestador de servicios, mientras que en el caso de Uber, la corte reconoció que, a pesar de su naturaleza tecnológica, la empresa podría estar sujeta a regulaciones laborales debido a la forma en que organiza y controla el trabajo.
Desde esta perspectiva, se cuestiona si el hecho de que las actividades se realicen físicamente en lugar de digitalmente cambia la naturaleza de la relación laboral. El debate continúa, y el análisis de la prestación de servicios a través de plataformas digitales sigue siendo relevante para determinar en qué medida estos trabajos pueden ser clasificados como relaciones laborales.
II. Las plataformas digitales y derecho del trabajo: Subordinación y ajenidad como elementos que demuestran la existencia de una relación laboral
Tal y como se habrá podido advertir, la proliferación cada vez mayor de plataformas digitales, ha generado un impacto social que ha llegado incluso a desestabilizar las bases del derecho laboral actual, por entrar a debate la existencia de un “falso autónomo”.
Bajo este entendido, para determinar la existencia o no de una relación laboral en la prestación de estos servicios, es necesario determinar los indicios de laboralidad a partir del sistema productivo actual señalado en el acápite anterior, es decir sobre aquel sistema económico en el que las relaciones de subordinación son mucho más sutiles, dada la organización del trabajo que da la apariencia de una prestación sin vínculo laboral.
Así, si bien diversas legislaciones establecen como elementos propios de un contrato de trabajo la prestación personal, remunerada y subordinada de un servicio; es necesario que en el caso de las plataformas digitales donde existe una clara automatización de las facultades directivas del empleador, es decir la supuesta inexistencia de subordinación, sea necesario dar paso a la subordinación tecnológica o dependencia digital¸ definida por SIERRA (2015) como el instrumento que permite demostrar el control y organización de una plataforma (p. 257).
En efecto, tal y como ocurre en los diversos casos en los que se busca demostrar la existencia de una relación laboral encubierta, el elemento determinante para definir un contrato como laboral, es la subordinación, por ser este elemento el que evidencia que la prestación de servicios se realiza bajo la vigilancia, control y dirección de otro, dependiendo por tanto el subordinado, de las órdenes que dicte la contraparte para la ejecución de sus servicios, pues como lo manifiesta PUNTRIANO, VALDERRAMA y GONZALES (2019): “se puede definir la subordinación como aquel vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, por medio del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla”(p.52).
Asimismo, y en tanto la subordinación representa el poder de dirección para conducir los servicios, es preciso señalar que este elemento se evidencia de aquellas situaciones en las que una de las partes no solo dirige la forma de ejecución del servicio, sino que también la conduce estableciendo jornadas de trabajo, horarios y condiciones específicas para la prestación del servicio (forma de vestir y comportarse, uso de determinadas herramientas proporcionadas por el empleador, etc), llegando incluso a sancionar su incumplimiento con medidas disciplinarias.
Bajo este entendido, si bien la presencia de dicho elemento en las plataformas digitales podría ser cuestionable en una primera instancia, debido al poder de decisión que se otorga al prestador de servicio de aceptar la ejecución del servicio, dicho elemento podría ser acreditado, debido a las condiciones que establecen y exigen las empresas que hacen uso de estas plataformas para la prestación de servicios por “terceros”, pues como lo indica GORELLI (2019, pp. 100-102) la existencia de subordinación en las plataformas digitales se evidencia entre otras razones por:
a) La necesidad de recurrir a la plataforma para prestar el servicio, es decir, la necesidad no solo de ingresar a la plataforma, sino que también la de crear un perfil el cual puede ser revisado por la plataforma de forma recurrente para gestionar la actividad y conectar al prestador con el usuario.
b)La existencia de procesos de selección, lo que demuestra que para la empresa no cualquier sujeto puede prestar un servicio, demostrando así, la inexistencia de neutralidad y la pretensión de organizar la prestación conforme al perfil que posee la propia empresa digital.
c) La existencia de instrucciones e indicaciones a los trabajadores sobre cómo han de desarrollar su actividad (reglas de vestimenta o comportamiento).
d) El ejercicio de mecanismos de control a través de la plataforma y especialmente mediante cuestionarios de satisfacción, pues ello permite a la plataforma organizar la actividad productiva, pudiendo incluso desconectar al trabajador si lo considera pertinente.
Al respecto y por poner un ejemplo VALENCIA (2021) en su trabajo denominado “El trabajo liquido: La subordinación laboral en las plataformas digitales: el caso de Rappi”, ha identificado la existencia de este elemento por medio de controles que superan los tradicionales, pues pese a la supuesta autonomía en el servicio, como en lo relativo al horario, descansos y cuantificación de su retribución monetaria, el prestador de servicio no trabaja con total libertad, si no que actúa circunscrito en una organización empresarial que instituye elementos de una subordinación clásica como lo son las instrucciones, las ordenes, el control, la evaluación y la sanción, por ser que por ejemplo: Se reducen la cantidad de pedidos o se bloquean los mismos ante el rechazo de estos, existen sanciones como la inhabilitación de cuentas y existen evaluaciones permanentes a través de clientes (pp.20-30).
De esta forma, a pesar de que muchos investigadores sobre la materia consideren que tal elemento no existe, la presencia de las características antes indicadas no deja ninguna duda que las plataformas digitales que implícitamente incorporan medidas que permitan identificar rasgos de subordinación como: Dirección, fiscalización o control y sanción en las prestaciones de servicio, efectúan actividades que merecen la calificación de laborales y por ende una protección adecuada de derechos laborales.
III. Los nuevos retos del derecho laboral frente a la economía colaborativa
Considerando lo antes expuesto, es posible sostener que si en las plataformas digitales se evidencian rasgos de subordinación, será posible sostener la existencia de una relación de trabajo que haga exigible el cumplimiento de la normativa sociolaboral vigente.
En este sentido dentro de los desafíos más destacados que deberá enfrentar el derecho del trabajo frente al uso cada vez mayor de la economía colaborativa se encuentran los siguientes:
1. La redefinición del derecho del trabajo
Como se ha podido advertir el principal problema en la gran mayoría de casos es la definición o no de una relación de trabajo entre el prestador de servicio y la plataforma, debido a la supuesta autonomía en servicio.
Dicha ambigüedad es la que termina por derivar en cuestionamientos respecto a la existencia o no de relaciones laborales que permitan una protección estándar de derechos laborales, razón por la que es necesario elestablecer criterios claros para distinguir entre trabajadores verdaderamente autónomos y aquellos que, a pesar de su clasificación como independientes, dependen en gran medida de las plataformas para la prestación de servicio, lo que hace necesaria una protección laboral similar a la de los empleados.
2. El otorgamiento de derechos laborales
Siguiendo la línea de lo antes expuesto, una vez definida la existencia de una relación de trabajo, será necesaria la identificación y reconocimiento de derechos laborales a los prestadores de servicio que tengan la calificación de trabajadores.
Como lo referimos, en la economía colaborativa existen sectores en los que a menudo se cataloga el servicio como de orden civil o comercial por lo que carecen de acceso a beneficios típicos de los empleados, como gratificaciones, vacaciones o prestaciones de salud y pensiones.
Considerando ello en casos que se advierta que el prestador de servicios se encuentra bajo una relación laboral, el mismo tendrá el derecho de exigir el cumplimiento del pago de beneficios laborales básicos dependiendo de la cantidad de horas de trabajo, así como el pago de aportes y las consecuentes prestaciones de seguridad social.
Asimismo es importante identificar el tipo de prestación de servicios en cada plataforma, pues ello permitirá que se garantice cuanto menos la percepción de una compensación justa, sobre todo en aquellas plataformas que pueden imponer tarifas y comisiones que afectan directamente los ingresos del prestador.
Finalmente y respecto a este punto es evidente que la existencia de una relación de trabajo, implica la protección del trabajador frente al despido arbitrario y aquellas medidas que puedan sobrepasar los limites del poder de dirección del empleador, siendo este un reto que deberá ser superado atendiendo a la naturaleza de las actividades que se prestan a través de plataformas digitales.
3. Adopción de medidas tendientes al cumplimiento de derechos complementarios: Seguridad y Salud en el Trabajo y Protección de Datos Personales
Los prestadors de servicios en plataformas a menudo enfrentan riesgos relacionados con la seguridad y la salud que no están adecuadamente cubiertos. Atendiendo a ello y ante la definición de prestaciones laborales, las regulaciones deben asegurar que estos trabajadores reciban protección y soporte en temas de salud y seguridad. En el caso peruano podría exigirse como mínimo la contratación de un seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR) ante la naturaleza de las actividades. En esa misma línea, el hecho que las plataformas digitales recopilan una gran cantidad de datos sobre sus trabajadores es crucial proteger la privacidad de estos datos y garantizar que su uso sea transparente y justo.
IV. Medidas normativas ante el trabajo en plataformas digitales
Finalmente, y atendiendo a lo antes expuesto es evidente la necesidad de una regulación que permita regular las plataformas colaborativas desde la perspectiva laboral, cuando estas evidencien rasgos de subordinación.
Siendo esto así, es necesario que la normativa a adoptar tenga un cariz técnico que permita analizar a detalle cómo funciona cada plataforma digital frente al prestador de servicio, para poder identificar los casos en los que realmente sería posible calificar a un prestador de servicios como trabajador, pues si bien parte de los objetivos estratégicos establecidos por nuestro país al 2030, es la promoción de empleos formales con acceso a derechos laborales y coberturas de seguridad social; no sería admisible cubrir bajo un mismo marco protector a personas que realmente prestan servicios autónomos, no consecuentes con una relación laboral.
Ello es necesario, pues pretender imponer disposiciones que impliquen una sobrerregulación antitécnica de las prestaciones de servicio materia de análisis, podría ser contraproducente ante la potencial decisión de las empresas de dejar de prestar servicios ante los sobrecostos impuestos, y el desconocimiento de las ventajas que dichas plataformas generan, como son las que siguen: i) una ventaja empresarial, por la reducción de los costos que implica la prestación de servicios de un tercero para empresas que no necesitan permanentemente de un servicio complementario; ii) una ventaja al consumidor, por obtener la prestación de un servicio requerido, tomando conocimiento de las recomendaciones que otros usuarios pueden efectuar sobre el prestador, y iii) una ventaja al prestador del servicio, al permitirle ofertar sus servicios y ser incluido en una nómina de prestadores a quienes se le otorgan una cantidad de recados en el mismo volumen o más de los que obtendría estando fuera de la plataforma, el cual goza (en caso de plataformas cuya actuación no pretende una huida consciente del derecho del trabajo) de autonomía y libertad en la prestación de sus servicios.
Asimismo, es importante referir que la revolución digital expuesta viene evidenciando la creación pero también la extinción de puestos de trabajo, de tal forma que el Estado debe promover la creación de políticas públicas destinadas a reducir este impacto; a fin de cumplir realmente con afrontar los retos que las nuevas tecnologías traen consigo.
Bajo este entendido, si bien la economía colaborativa responde a las necesidades del siglo XXI, es cierto también que el uso de las mismas acarrea conflictos que deben ser atendidos por el derecho laboral; razón por la cual es necesario que los actores políticos y judiciales que deban enfrentar este tipo de asuntos, guarden el cuidado necesario para tomar decisiones acordes con la naturaleza de estas nuevas formas de trabajo y garantizar el cumplimiento de la finalidad vigente del derecho laboral: Una protección adecuada del trabajador frente a las nuevas formas de trabajo.
ARROYO E. & NAJAR C. (2020) Implicancias laborales y tributarias de la economía colaborativa en las plataformas digitales que prestan servicios en Perú. Tesis. Escuela de Postgrado Neumann.
GORELLI J. (2019) Plataformas digitales, prestación de servicios y relación de trabajo. El derecho del trabajo en la actualidad: problemática y Perspectiva. Editorial PUCP. Lima.
NIETO M. P. (2016) “El comercio electrónico y la contratación electrónica: Bases del mercado virtual” Revista Foro Jurídico, N° 15
PUNTRIANO, VALDERRAMA y GONZALES (2019) “Los Contratos de Trabajo: Régimen Jurídico en Perú”. Gaceta Jurídica. Lima.
SANCHEZ J. M. (2018) “La Uber economy y el fenómeno de la economía colaborativa en el mundo en el trabajo en disputa” Trabajo en plataformas digitales: innovación, derecho y mercado. Aranzandi. España.
SIERRA E. M. (2015) “El tránsito de la dependencia industrial a la dependencia digital: ¿Qué derecho del trabajo dependiente debemos construir para el siglo XXI?. Revista Internacional y Comparada de Relaciones y Derecho del trabajo 3
TODOLI A. (2015) El impacto de la “uber economy” en las relaciones laborales: Los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo. IUSLabor 3
VALENCIA (2021) El trabajo liquido: La subordinación laboral en las plataformas digitales: el caso de Rappi. Tesis. Universidad de los Andes.
VALOR, C. (2014). Economía en colaboración. Dossier N° 12 de Economistas sin fronteras, 4.
